SAP Madrid 718/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA PILAR ABAD ARROYO |
| ECLI | ES:APM:2017:16416 |
| Número de Recurso | 1306/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 718/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0353502
Procedimiento Abreviado 1306/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6715/2014
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1306/2017
LDO. DE LA ADMON. DE JUSTICIA D. PREVIAS.- 4315/2014 JDO. INST. Nº 48 MADRID- SENTENCIA NÚMERO 718
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
---------------------------------------------------------Madrid a 17 de noviembre de 2017
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1306/2017 correspondiente a las Diligencias Previas 4315/2014 del Juzgado de Instrucción nº 48 de los de Madrid por los delitos de estafa, alzamiento de bienes y apropiación indebida, contra el acusado Isidro, nacido en Sanchidrian (Ávila), el día NUM000 de 1952, hijo de Pelayo y Elvira, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM001, NUM002, NUM003, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado de libertad en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. González Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Miguel Romera Estrabot; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz y ejerciendo la acusación particular la mercantil "Sucesores de Gancedo Rodríguez
S.A." representada por la Procuradora, Sra. Simarro Valverde y asistida del Letrado D. José Velasco Lavín; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.5 º y 74 todos ellos del Código Penal ; alternativamente de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 1 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera al acusado por el delito de estafa la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y por el delito de alzamiento de bienes, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y costas.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la representación legal de la Residencia Sucesores de Gancedo Rodríguez S.A., en la cantidad de 67.682,08 euros, más los intereses legales desde la sentencia firme.
No se solicitó cantidad alguna para la madre del acusado.
Por la acusación particular y en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:
El acusado Don Isidro es autor directo del artículo 28 del Código Penal .
Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1 del Código Penal ; y de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257 en relación con el artículo 14 todos ellos del Código Penal .
En la actuación del acusado se da la circunstancia agravante que es de aplicación que la estafa ha recaído sobre un bien de primera necesidad, como es la residencia de su madre, un bien de reconocida utilidad social del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal .
Procede imponer las penas previstas en los artículos 249 y 257 del Código Penal, de 5 años de prisión y veinticuatro meses de multa y, en el artículo 257 en relación con el artículo 74, de 4 años y veinticuatro meses de multa.
El acusado tiene que indemnizar a la querellante en sesenta y siete mil seiscientos ochenta y dos euros con ocho céntimos de euro (67.682,08€), más intereses legales de la cantidad adeudada.
Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.
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HECHOS PROBADOS
El día 1 de mayo de 2011 el acusado, Isidro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, junto con su madre Elvira y actuando como representante de la misma, firmaron contrato de admisión de ésta en la Residencia "La Aurora", de la que es titular la mercantil Sucesores de Gancedo Rodríguez S.A., y que se halla situada en la localidad de Navalcarnero, pactándose una cuota mensual por la estancia de 1.745€ más el 8% de IVA.
El día 1 de diciembre de 2011 y estando al corriente en el pago de las cuotas mensuales, la representación de la entidad Sucesores de Gancedo Rodríguez S.A. y el acusado Isidro, actuando en su propio nombre y derecho, firmaron un documento en cuyos expositivos segundo y tercero se recogía lo siguiente:
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Que como consecuencia de la falta de liquidez en este momento, y estando pendiente la realización de unos activos que se materializarán en la venta de un piso propiedad de D. Isidro, sito en Madrid, CALLE001, NUM004 - NUM005 ., la referida deuda será abonada a la venta del mencionado inmueble, se establece el presente contrato de reconocimiento de deuda por los servicios que se van a prestar a Doña Elvira .
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Que en garantía del pago de referida deuda por los servicios referidos, Doña Elvira constituye a favor del acreedor, prenda sin desplazamiento de la posesión respecto de los bienes que luego se dirán, todo ello de conformidad con lo prevenido en la Ley de 16 de diciembre de 1954, y sometiéndose a las siguientes.
A continuación y como estipulación primera se hacía constar:
"Se constituye el derecho de prenda sin desplazamiento de la posesión sobre la vivienda propiedad de D. Isidro, sito en Madrid CALLE001, NUM004 - NUM005 ."
Dicho inmueble era propiedad del acusado al haber hecho donación su madre con fecha 5 de enero de 2011, de la mitad indivisa del inmueble y de la otra mitad restante que tenía en usufructo vitalicio y también sus hermanas Palmira y María Purificación, de sus participaciones en el inmueble y todo ello para que el importe de dicha venta, junto con la pensión recibida por Dña. Elvira, sirviera para hacer frente a la cuota mensual de la residencia.
El día 1 de febrero de 2012 el acusado vendió la citada vivienda por un precio de 90.000€, recibiendo 3.000€ en efectivo y 87.000€ en un cheque nominativo a su nombre.
Doña Elvira permaneció ingresada en la residencia hasta finales de septiembre de 2014, habiéndose abonado exclusivamente las facturas correspondientes a la estancia de julio, agosto y septiembre de 2012 y adeudándose un total de 61.798,75€.
Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 párrafo 1 º y 74 del Código Penal .
Se discrepa, por tanto, de las calificaciones realizadas, tanto por el Ministerio Fiscal como, en mayor medida, por la acusación particular.
Así, con relación a la efectuada por el Ministerio Público y aun cuando las conclusiones elevadas a definitivas fueron más correctas, desde el punto de vista jurídico, que las provisionales, no cabe apreciar conjuntamente la continuidad delictiva y la agravación del artículo 250.1.5º del Código Penal so pena de conculcar el principio "non bis in ídem".
Efectivamente, no es procedente valorar dos veces el perjuicio total causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del artículo 250.1 y después para aplicar la regla primera del artículo 74, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio contra el principio "non bis in ídem" ( STS de 11.12.2014 ).
En consecuencia y aun cuando sería cuestionable si nos hallamos ante un dolo unitario y por tanto, ante un delito de estafa agravado por la cuantía, entendemos más beneficioso para el acusado, en función del margen de la pena imponible, calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y ello rechazando las posibles agravaciones que se perfilan en las conclusiones elevadas a definitivas por la acusación particular, puesto que en la segunda de ellas, solo se cita el artículo 250.1 sin mayor especificación y es en la cuarta, donde se pretende la agravación del punto 1 como bien de primera necesidad y de utilidad social, ignorando que respecto de la mercantil constituida como acusación particular, víctima y perjudicada por el delito de estafa enjuiciado, solo lo ha sido por la pérdida de una suma de dinero.
E igualmente es insostenible la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, no solo porque en el momento de la venta del inmueble por el acusado no se adeudaba prácticamente ninguna cantidad a la residencia -contrariamente a lo que se mantiene por dicha representación en su escrito de acusación- sino porque precisamente la venta del piso para hacer pago a las deudas futuras, era lo que se contemplaba en el documento fechado el 1 de diciembre de 2011 y que constituiría el engaño configurador del delito de estafa.
Volviendo, por tanto, al delito de estafa ya definido,...
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