ATS, 30 de Octubre de 2012

1. - La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PABELLÓN000 , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2179/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 563/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de noviembre de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 28 de noviembre de 2011.

3. - El Procurador D. Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PABELLÓN000 presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de diciembre de 2011 personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora Dª Lidia Leiva Cavero, en nombre y representación de "IBAIA ONDUA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de diciembre de 2011 personándose en calidad de parte recurrida. La Procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Jacinto , presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de diciembre de 2011.

4. - Por Providencia de fecha 4 de septiembre de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 2 de octubre de 2012 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiestos, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fechas 25 y 28 de septiembre de 2012 se han manifestado conformes con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Antonio Seijas Quintana.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre defectos constructivos que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo , 17 de julio y 9 de octubre de 2007 , en recursos 54/2007 , 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

   En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , así del art. 24 de la Constitución Española , denunciando la incongruencia omisiva de la resolución recurrida. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 216 , 217 y 218 de la LEC , así como el art. 24 de la Constitución Española , denunciando la falta de motivación de la resolución recurrida al no haberse realizado una revisión de la valoración de la prueba y determinadas alegaciones formalizadas por la hoy recurrente. En el motivo tercero, al amparo de los ordinales 3 º y 4º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 326 , 319 y 427. 1 de la LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba documental. En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 209.2 y 209.3 de la LEC , así como del art. 24 de la CE , reiterando la falta de exhaustividad de la sentencia. Por último, en el motivo quinto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 209.4 de la LEC , así como del art. 24 de la CE , denunciando la existencia de incongruencia al no haberse establecido en el fallo de la resolución de primera instancia cuestión alguna relativa a la petición de solidaridad contemplada en la demanda.

   En cuanto al recurso de casación, al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , se articula en tres motivos En el motivo primero, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 3 de abril de 2000 , 28 de enero de 1994 , 13 de octubre de 1994 , 19 de noviembre de 1996 , 18 de octubre de 1996 , 4 de diciembre de 2007 y 24 de febrero de 1997 . En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 14 de abril de 2003 , 13 de mayo de 2002 , 8 de febrero de 2001 , 23 de diciembre de 1999 , 2 de diciembre de 1994 y 29 de noviembre de 1993 . Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 1101, 1124, 1254, 1258 y 1591. La parte recurrente en dicho motivo procede a examinar los vicios constructivos en el vial de rodadura, revisando la prueba practicada, en especial la pericial, para concluir la inexistencia de cargas superiores a las previstas en la utilización del mencionado vial.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) por las siguientes razones: a) respecto del motivo primero porque denunciada la existencia de incongruencia omisiva en la resolución recurrida, es doctrina ya muy reiterada de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación sobre la cuestión que ahora se dice omitida que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 12 de noviembre de 2008, recurso nº 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso nº 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso nº 1146/2006 ); b) respecto a la falta de motivación y exhaustividad de la sentencia recurrida a la que se refieren los motivos segundo y cuarto del escrito de interposición, basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, tras la valoración de la prueba obrante en autos y confirmando lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, concluye que ha quedado acreditado el inadecuado uso del vial de rodadura habiendo sido sometido a sobrecargas de uso excesivas que provocaron su deformación y buena parte de los problemas estructurales. El Tribunal da una respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, exponiendo, pese a lo manifestado por la parte recurrente, las causas o razones que justifican el fallo de la Sentencia, cosa distinta es que dicha parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ); c) respecto al motivo tercero, en el que se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba documental, debe recordarse la reiterada doctrina de esta Sala que establece que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como ocurre en el presente caso, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el motivo ha de ser objeto de inadmisión; y d) respecto del motivo quinto porque denunciada la existencia de incongruencia al no haberse establecido en el fallo de la resolución de primera instancia cuestión alguna relativa a la petición de solidaridad contemplada en la demanda porque la infracción que se denuncia viene referida a la sentencia de primera instancia cuando el objeto del recurso extraordinario es la sentencia de apelación, porque ninguna incongruencia puede existir al ser tanto la sentencia de primera instancia como de apelación desestimatorias de la demanda y porque basta examinar la sentencia de primera instancia para comprobar, tal y como indica la resolución recurrida, que la misma, en su Fundamento de Derecho Quinto, de forma exhaustiva examina uno a uno los defectos constructivos existentes, determinando las responsabilidades en relación con cada uno de ellos, remitiéndose en el fallo de la misma a lo expuesto en la fundamentación jurídica al respecto, con lo que ninguna incongruencia existe, cosa distinta es la disconformidad de la recurrente con lo concluido en relación a tal cuestión, lo que nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación, en cuanto a los dos primeros motivos, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión consistente en la omisión en el escrito de preparación de la infracción legal cometida ( art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000 ), al limitarse la parte recurrente a alegar la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que se llegue a especificar, siquiera mínimamente, cual es el precepto o preceptos que han sido supuestamente infringidos por la sentencia recurrida, siendo doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/999 y 1248/2000 , entre otras). En relación con este problema, esta Sala ha dictado numerosos Autos, entre otros, los de fechas 8 de mayo , 5 de junio y 31 de julio de 2007 , en recursos 1725/2004 , 1561/2004 y 579/2004 , en los que se establece que el recurso de casación esta sujeto a las exigencias contenidas en el art. 479 LEC 2000 , que hacen preciso expresar con precisión "la infracción legal que se considera cometida", previniendo el art. 480.1 LEC 2000 la denegación de la preparación solicitada si no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo precedente. Es evidente que la nueva LEC 1/2000 ha modificado sustancialmente el sistema de recursos, en especial los extraordinarios, al escindir y diferenciar entre casación e infracción procesal, con ámbitos absolutamente diferenciados, como ya ha reiterado esta Sala. El recurso de casación queda entonces reservado a las cuestiones sustantivas, mientras que las procesales, incluidas las normas que llevan a conformar la base fáctica, es decir las atinentes a la prueba, corresponden al ámbito del recurso por infracción procesal, de tal modo que los hechos quedan al margen de la casación, limitada a una estricta función revisora del juicio jurídico. Delimitado así el ámbito de los dos actuales recursos extraordinarios el requisito de indicar la norma infringida deviene en imprescindible, a diferencia del régimen de la antigua LEC de 1881, cuyo art. 1694 no hacía referencia a tal exigencia; ahora es necesario conocer la concreta infracción legal que se denuncia, pues en otro caso se desconoce qué tipo de recurso procede, es decir casación o infracción procesal, lo que tiene trascendencia no sólo para cuando se apliquen las previsiones normativas de la nueva LEC, sino con el régimen provisional de la Disposición final decimosexta , pues aun siendo competente el Tribunal Supremo, son diferentes los requisitos exigidos a cada medio de impugnación y diferente su alcance. El requisito es absolutamente esencial, además, en los recursos de casación, cuando se invoca "interés casacional", pues su existencia debe estar referida a la concreta infracción normativa que se denuncia. Incluso la exigencia de citar el precepto infringido será en ocasiones preciso para conocer el órgano funcionalmente competente, es decir el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, si hubiera Derecho civil, foral o especial, y previsión Estatutaria (vid art. 478 LEC 2000 ). En suma el requisito que nos ocupa tiene un marcado componente funcional y está anudado a unos fines esenciales, de tal modo que no puede reputarse excesivo, desorbitante ni desproporcionado y su incumplimiento conlleva la denegación de la preparación que, como antes se expuso, es consecuencia prevista en el art. 480. 1 LEC 2000 , sin que pueda subsanarse la omisión, toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000 , cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2 , 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95 , 108/2000 , 193/2000 y 79/2001 , entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89 , 311/85 , 16/92 , y 41/92 , entre otras).

   Y por lo que respecta la motivo tercero del recurso de casación porque incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , ya que la parte recurrente en dicho motivo procede a examinar los vicios constructivos en el vial de rodadura, revisando la prueba practicada, en especial la pericial, para concluir la inexistencia de cargas superiores a las previstas en la utilización del mencionado vial. La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia concluye que ha quedado acreditado el inadecuado uso del vial de rodadura habiendo sido sometido a sobrecargas de uso excesivas que provocaron su deformación y buena parte de los problemas estructurales.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PABELLÓN000 contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2179/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 563/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.