STS, 25 de Octubre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2010 (recurso 845/2008 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la organización política Ezker Batua Berdeak contra el acuerdo del Ayuntamiento de Orio de 4 de marzo de 2008 por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 8 Munto de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Orio (Boletín Oficial de Guipuzcoa de 22 de abril de 2008).

La sentencia anula el acuerdo impugnado, acordando la retroacción del procedimiento al momento de exposición pública del documento inicialmente aprobado y del estudio hidrológico exigido por las Normas Subsidiarias; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo acogiendo dos de los motivos de impugnación aducidos por la parte actora: uno de ellos se refiere a la necesidad de que el Estudio Hidráulico exigido por las Normas Subsidiarias de Orio se encuentre incorporado al expediente del Plan Parcial, cuando menos, en el trámite de información pública (fundamento jurídico sexto); el otro motivo de impugnación acogida en la sentencia viene a señalar la disconformidad a derecho del Plan Parcial por haber recaído el acuerdo de aprobación definitiva cuando todavía no se encontraban publicadas las Normas Subsidiarias (fundamento jurídico séptimo). El contenido de estos dos fundamentos jurídicos de la sentencia es el siguiente:

SEXTO.- Disconformidad a derecho del Plan Parcial recurrido por omisión del tramite de exposición pública. Concurre.

Alega además la parte actora, la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido en la medida en que no obraba en el expediente estudio hidrológico alguno en el momento de su exposición pública, ya que el estudio inicial es de abril de 2006 redactado con posterioridad al periodo exposición pública.

Los codemandados alegan que no cabe recriminar la ausencia del estudio hidráulico en el momento de aprobación inicial del plan parcial, puesto que su exigencia vino determinada con posterioridad por la aprobación definitiva del expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias.

Lo cierto es que el texto refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobado por el acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 27 de diciembre de 2007 (BOG de 17 de marzo de 2008) exigía en relación con el Sector 8 Munto que "simultáneamente a la redacción del Plan Parcial, deberá hacerse un estudio hidráulico pormenorizado, el cual será valorado por la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco", condición que había sido impuesta por el acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 26 de diciembre de 2006 de aprobación definitiva condicionada.

Está acreditado que los promotores del expediente habían a el 1 de septiembre de 200G, esto es, incluso con anterioridad a ser exigido por el acuerdo de aprobación definitiva de la revisión de las NNSS, un estudio hidrológico que concluía que el ámbito no era inundable.

Lo cierto sin embargo, es que si las NNSS que prestan cobertura el Plan Parcial impugnado exigen que se elabore un estudio hidrológico "simultáneamente a la redacción del Plan Parcial-" es concluyente que el mismo hubo de ser aportado al tiempo de recaer la aprobación inicial, o cuando menos, que hubo de hallarse incorporado al expediente en el momento del trámite de información pública, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 128.1 RPU, lo que en el presente caso reviste además una gran importancia, puesto que, aun cuando el Plan Territorial Parcial del Area Funcional de Zarautz-Azpeitia, aprobado por el Decreto 32/2006, de 21 febrero , calificara el Sector 8 Munto de las NNSS como área preferente de nuevo desarrollo residencial de alta densidad, no cabe ignorar que el Plan Territorial Sectorial de Ordenación de las Márgenes de los Ríos y Arroyos de la Vertiente Cantábrica aprobado por Decreto 415/1998, de 22 diciembre, calificó la zona Munto como inundable en una avenida de retorno de 10 años desaconsejando su transformación urbanística, de forma que si el acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS exige la redacción de estudio hidráulico simultáneamente a la redacción del Plan Parcial, hemos de entender que ello reviste una importancia muy relevante para despejar cualquier atisbo de peligro en el ámbito derivado de su carácter inundable, ya que aunque el Plan territorial parcial declare la zona como área preferente de nuevo desarrollo, se ignora si ello obedece a que contrariamente a lo dicho por el Plan Territorial Sectorial no la considera inundable, o porque pese a considerarla inundable en el periodo de retorno de diez años, considera que ello no es óbice para su desarrrollo urbano, como excepción a la regla establecida por el Plan Territorial Sectorial.

En consecuencia estima la Sala que el motivo de impugnación debe ser acogido, en la medida en que no bastaba con incorporar al expediente el estudio hidráulico como se hizo, sino que, el tenor de las NNSS que prestaban cobertura jurídica al Plan Parcial exigía que una vez incorporado al expediente, se abriera el trámite de información pública subsiguiente al acuerdo de aprobación inicial a fin que pudieran los interesados hacer las alegaciones que al respecto consideraran pertinentes lo que no se hizo.

Lo cierto es que el procedimiento seguido ha impedido la participación pública en relación con dicha esencial cuestión, toda vez que el periodo de exposición pública abierto el 1 de septiembre de 2006 tras el acuerdo de aprobación inicial, no comprendió el estudio hidrológico exigido por las NNSS. Por lo demás la Sala encuentra que dicha omisión no se justifica por la mera razón de que la necesidad del estudio hidráulico se exigiera tras recaer la aprobación inicial del Plan Parcial al haberse iniciado la tramitación simultánea del expediente de revisión de las NNSS y del dicho Plan de desarrollo. Es de observar que si el planificador inicia la tramitación simultánea de ambos instrumentos de planeamiento asume con ello los riesgos inherentes a dicho proceder, y, como en el caso ocurre, el riesgo de que la tramitación del Plan Parcial se vea afectada por exigencias concretas del documento de aprobación definitiva del planeamiento general, que como es lógico se han de cumplir, aun cuando ello entrañe una retroacción de actuaciones.

El acogimiento del presente motivo de impugnación determina la nulidad del acuerdo recurrido, y obliga a retrotraer el procedimiento a fin de que se abra un nuevo trámite de exposición pública que incluya al proyecto aprobado inicialmente y el estudio hidráulico.

SÉPTIMO.- Disconformidad a derecho del acuerdo recurrido por haber recaído el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial cuando todavía no estaban publicadas las Normas Subsidiarias. Concurre.

Se alega ahora la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido por haber recaído el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial cuando todavía no estaban publicadas las Normas Subsidiarias.

Los codemandados alegan que la tramitación simultánea del Plan Parcial con el expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias es perfectamente factible, al condicionar la aprobación inicial del planeamiento de desarrollo a la aprobación definitiva del planeamiento general, y al condicionar la eficacia del acuerdo de aprobación definitiva y la propia publicación de las ordenanzas reguladoras del plan parcial a la previa publicación y entrada en vigor de la normativa general del texto refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobado por La Diputación Foral y Gipuzkoa el 27 diciembre 2007.

Es cierto que el art. 13.1 in fine TRLS76 establece que no podrán redactarse Planes Parciales sin previo instrumento de planeamiento general, sin embargo, dicho precepto es desarrollado por el art. 44 del Reglamento de Planeamiento a cuyo tenor "i-io podrán aprobarse Planes Parciales sin que previa o simultáneamente, pero en expediente separado, se haya aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación, o las Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento, que en cada caso desarrollen".

De acuerdo con dicho régimen jurídico y la doctrina jurisprudencial que los interpreta ( SSTS de 12 de abril de 1991 y de 17 de octubre de 1990 ), la tramitación conjunta de instrumentos de planeamiento de distinta jerarquía resulta perfectamente posible, ahora bien lo que no es admisible es la aprobación del planeamiento de desarrollo sin la previa publicación de la normativa del Planeamiento general habilitante por todas la STS de 6 de noviembre de 2009 -Rec.3748/2005 -),puesto que la misma es condición de eficacia del citado planeamiento, de forma que no habiendo sido publicado no cabe aprobar el planeamiento de desarrollo al no existir la habilitación necesaria para ello, ni siquiera bajo la alambicada forma que adoptó el acuerdo recurrido de condicionar la eficacia del mismo y la publicación de su normativa a la previa publicación de la normativa de la Revisión de las Normas Subsidiarias, y ello porque, amén de los reparos que la fórmula merece desde la perspectiva de la seguridad jurídica si dicha técnica legislativa se generalizara, no es una cuestión de eficacia. No es que la aprobación del Plan Parcial sea válida y no surta efectos hasta la publicación del planeamiento general, sino que es una cuestión de de validez, ya que resulta inválido el acuerdo de aprobación del Plan Parcial sin que hubiera entrado en vigor el planeamiento habilitante, al carecer la aprobación de la necesaria habilitación del planeamiento superior, sentido éste en el que ha de ser interpretado el tenor del art.44.l RPU.

Procede en consecuencia acoger el motivo de impugnación, que asimismo determina la nulidad del acuerdo recurrido

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Por las razones expuestas la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: Que ESTIMANDO el presente recurso n° 845/2008, interpuesto por Ezker Batuak-Berdeak contra el acuerdo del 4 marzo 2008 del Ayuntamiento de Ono por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial de iniciativa privada del Sector 8 Munto de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Ono (BOG del 22 abril 2008)., Debemos:

Primero: Declarar la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido que consecuentemente anulamos, disponiendo la retrotracción del procedimiento al momento de exposición pública inicialmente aprobado y del estudio hidrológico exigidos por las Normas Subsidiarias.

Segundo: Desestimar el recurso en lo demás.

Tercero: Sin imposición de costas

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El Ayuntamiento de Orio y la Junta de Concertación de la Unidad de Ejecución del Sector 8, Munto de Orio, prepararon recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpusieron mediante sendos escritos presentados el 14 y 2 de junio de 2010, respectivamente.

El Ayuntamiento de Orio, en su escrito de interposición, formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 128 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, así como los artículos 57 y 58 del mismo Reglamento.

   Alega el Ayuntamiento recurrente que la exigencia contenida en el acuerdo de 26 de diciembre de 2006 de aprobación definitiva condicionada de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Orio, en la que se indica que "simultáneamente a la redacción del Plan Parcial, deberá hacerse un Estudio Hidráulico pormenorizado, el cual será valorado por la Dirección General de Aguas del Gobierno Vasco", no significa que el Estudio Hidráulico deba estar ya elaborado en el momento de aprobación inicial del Plan Parcial, ni que se requiera la exposición pública del citado Estudio, sino que con carácter previo a la aprobación definitiva del Plan Parcial la Dirección General de Aguas pudiera realizar una valoración más exhaustiva al respecto. Además, de los artículos invocados no se deduce que deban incluirse en la documentación del Plan Parcial los estudios pormenorizados, siendo habitual su inclusión con posterioridad a la fase de información pública, sin que por tal motivo se proceda a abrir una nueva fase de información pública.

2. - Infracción del artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. En el desarrollo de este motivo se alega que el supuesto de autos es distinto al contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ), en la que se basa la sentencia aquí recurrida, ya que en el momento en el que se aprobó del Plan Parcial litigioso -4 de marzo de 2008- ya existía una previo acuerdo de aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento general (acuerdo de Revisión de las Normas Subsidiarias de Orio de 26 de diciembre de 2006, BOG 11/01/2007) y la condición establecida en este acuerdo, consistente en la remisión a la Diputación para que se refundan los distintos acuerdos y documentos y se de cumplimiento a las condiciones del acuerdo, se cumplió con anterioridad a la aprobación del Plan Parcial, ya que el Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Orio fue aprobado el 27 de diciembre de 2007; aunque su publicación se produjo el 17 de marzo de 2008, únicamente trece días después de la aprobación del Plan Parcial.

   Además, la fórmula utilizada en la aprobación del Plan Parcial, que deja supeditada su eficacia a la publicación del Texto Refundido, impide que existan actos de aplicación del planeamiento de desarrollo antes de la entrada en vigor, mediante su publicación, de las Normas Subsidiarias, con respeto a la seguridad jurídica. Por último, alega que deben ponderarse los efectos invalidantes, que deben ser de anulabilidad, pues el acto de aplicación de las Normas Subsidiarias pendientes de publicación no posibilita que se generen efectos hasta que su publicación se produzca.

3. - Infracción de los artículos 62.2 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En el planteamiento de este tercer motivo señala que la Sala de instancia concluye, en su auto de 26 de marzo de 2010, que el vicio del procedimiento determina la nulidad radical de la norma aprobada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . La recurrente discrepa de esa conclusión alegando que el acuerdo de aprobación del planeamiento constituye un acto administrativo que no pierde su condición aunque por su contenido sea una norma, y, en consecuencia, el defecto de forma del que pueda adolecer sólo produce la anulabilidad del acto, siempre y cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin; la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, a menos que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que el defecto formal denunciado tampoco conlleva ninguna de las consecuencias del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 . Añade que la relevancia del defecto formal debe ser ponderada en cada caso y aplicarse con cautela, teniendo en cuenta que la parte afectada ha gozado y ejercitado sus posibilidades de defensa, tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional. Además, en el Estudio Hidráulico se concluye que no resulta necesario adoptar ninguna medida especial para evitar problemas de inundabilidad, reiterando la idoneidad de la calificación de zona residencial del ámbito, en consonancia con lo señalado por el Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Zaraut-Azpeitia cuyas determinaciones prevalecen sobre lo dispuesto en el Plan Territorial Sectorial de márgenes de ríos y arroyos de la vertiente cantábrica del País Vasco, por lo que no se va a alterar una calificación que viene impuesta en un instrumento de planeamiento superior, al que el Plan Parcial no puede contradecir. En consecuencia, la retroacción de lo actuado resulta inútil y contraria al principio de economía procesal.

   Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y se resuelva en el sentido del suplico de su escrito de contestación a la demanda.

La representación de la Junta de Concertación de la Unidad de Ejecución del Sector 8, Munto de Orio, en el escrito de interposición de su recurso formula cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , cuyo enunciado y contenido, en síntesis, es el siguiente:

1. Infracción del artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, al haber considerado la sentencia recurrida que previa o simultáneamente a la aprobación del Plan Parcial, tenían que estar no sólo aprobadas sino también publicadas las Normas Subsidiarias de Orio. El precepto citado se refiere siempre a la necesidad de aprobación previa o simultánea del instrumento de planeamiento general, pero no a su publicación. Además, la sentencia del Tribunal Supremo a la que se refiere la sentencia recurrida no se refiere a un supuesto de tramitación simultánea del planeamiento general y planeamiento parcial, como el caso de autos, en el que se da un mínimo desfase temporal -13 días- debido simplemente a un problema de funcionamiento del Boletín Oficial; y el propio acuerdo aprobatorio del Plan Parcial asegura el cumplimiento del artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento al condicionar expresamente la eficacia del Plan Parcial a la previa entrada en vigor de las Normas Subsidiarias.

2. - Infracción de los artículos 56 , 57.3 , 59.6 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la jurisprudencia establecida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1980 , pues la ejecutividad inmediata de los actos administrativos -aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias- sólo puede quedar demorada por la falta de publicación o notificación cuando dicho acto pueda producir perjuicio a sus destinatarios, pero no en caso contrario. Aduce la Junta recurrente que la falta de publicación de las Normas Subsidiarias ad intra no podía impedir que una vez aprobadas definitivamente tales Normas Subsidiarias de Orio el Ayuntamiento procediera a elaborar y aprobar el Plan Parcial de desarrollo de las mismas, pues no es un tercero con relación a esas Normas Subsidiarias, ni puede ignorar su contenido. L o que no podía hacer, y no hizo, es considerar existente y eficaz ad extra el Plan Parcial aprobado antes de que cobraran vida y fuerza de obligar las Normas Subsidiarias, lo que se impidió por medio de condicionado que introduce el acuerdo de aprobación del Plan Parcial.

3. - Infracción del principio de proporcionalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Contencioso-Administrativa que lo desarrolla, pues la sentencia recurrida persigue preservar que se produzca una alteración indebida del ordenamiento jurídico que tendría lugar si un Plan Parcial -norma de desarrollo- se incorporase a él y adquiriese fuerza de obligar antes de que la norma superior, las Normas Subsidiarias de Planeamiento, fuese publicada formalmente; y para conseguir ese resultado no es imprescindible anular el Plan Parcial, mucho menos cuando el propio acuerdo del Plan Parcial había asegurado ese fin aplazando su publicación y consiguiente entrada en vigor. La solución adoptada no pueda ser despreciada como hace la sentencia de instancia calificándola de "alambicada"; y al anular el Plan Parcial se demora innecesariamente la ordenación del Sector y se paraliza la actividad pública y privada de desarrollo del mismo, con el consiguiente perjuicio para los intereses generales y para los de la Junta de Concertación.

4. - Infracción del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 y la doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del mismo, ya que la retroacción del procedimiento de elaboración del Plan Parcial y la apertura de un nuevo trámite de información pública no puede variar el contenido del Plan en cuestión; y ello porque el Estudio Hidráulico tenía su razón de ser en el Plan Territorial Sectorial de Márgenes y Ríos del País Vasco que fue desplazado por el Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Zarautz-Azpeitia, posterior a aquél y de aplicación preferente, que ha eliminado la calificación de Munto como zona inundable declarando en su lugar a este sector como "área preferente de nuevo desarrollo residencial de alta densidad", lo que constituye un hecho que impide que una nueva información pública del Plan Parcial anulado pueda variar su contenido; sin que pueda sostenerse, como hace la sentencia recurrida, que "...se ignora si ello obedece a que contrariamente a lo dicho por el Plan Territorial Sectorial no la considere inundable o porque, pese a considerarla inundable en el período de retorno de diez años, considera que ello no es óbice para su desarrollo urbano como excepción a la regla establecida en el Plan Territorial Sectorial".

Termina el escrito solicitando que esta Sala dicte sentencia por la que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de septiembre de 2010 en la que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 7 de octubre de 2010 se acordó dar traslado de los escritos de interposición de las recurrentes a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de Ezker Batua Berdeak mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2010 en el que, tras exponer las razones de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 2872/2010) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Orio y la Junta de Concertación de la Unidad de Ejecución del Sector 8, Munto de Orio contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco de 17 de febrero de 2010 (recurso 845/2008 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la agrupación política Ezker Batua Berdeak contra el acuerdo del Ayuntamiento de Orio de 4 de marzo de 2008 por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector- 8 Munto de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Orio (BOG de 22 de abril de 2008).

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del acuerdo impugnado. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación aducidos por las recurrentes, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto.

En el primer motivo de casación de los formulados por el Ayuntamiento de Orio se alega la infracción de los artículos 57 , 58 y 128 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. Se aduce en el desarrollo del motivo de casación que las Normas Subsidiarias no exigen que el Estudio Hidráulico deba estar elaborado en el momento de la aprobación inicial, y tampoco requieren su exposición pública, pues únicamente exigen su incorporación con carácter previo a la aprobación definitiva para que pueda ser valorado por la Dirección General de Aguas, sin que los preceptos invocados exijan la inclusión en la documentación del Plan Parcial de estudios pormenorizados. Y añade que el tecnicismo del Estudio Hidráulico hace poco menos que imposible su crítica por los posibles interesados.

El motivo de casación debe ser desestimado.

La Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio aprobadas por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2006 (BOG núm. 8, de 11 de enero de 2007) y el Texto Refundido de estas Normas, aprobado por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 27 de diciembre de 2007 (BOG núm. 54, de 17 de marzo de 2008) establecían que en el Sector 8 "Munto" "... simultáneamente a la redacción del Plan Parcial, deberá hacerse un Estudio Hidráulico pormenorizado, que será valorado por la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco".

El Plan Parcial del Sector 8 "Munto" obtuvo la aprobación inicial el 30 de agosto de 2005 y fue sometido a información pública el 21 de marzo de 2006 (BOG de 21 de marzo de 2006), habiendo sido aportado el Estudio Hidráulico el 1 de septiembre de 2006, esto es, después del trámite de información pública y antes de que se hubiese aprobado la Revisión de las Normas Subsidiarias de Orio que exigía tal Estudio.

La sentencia recurrida considera que el mandato de la "redacción simultánea" del Plan Parcial y del Estudio Hidráulico requería la incorporación de este último en el momento de la aprobación inicial de aquél, o, cuando menos, su incorporación en el momento de información pública. Y añade la sentencia que si el planificador inicia la tramitación simultánea de las Normas Subsidiarias y del Plan Parcial asume con ello el riesgo de que la tramitación del Plan Parcial se vea afectada por exigencias concretas del documento de planeamiento general que, como es lógico, deberá cumplir.

Pues bien, esta Sala comparte las razones dadas por la sentencia recurrida en cuanto a la exigencia del Estudio Hidráulico en los trámites de aprobación inicial e información pública del procedimiento de aprobación del Plan Parcial. A tal efecto debe notarse que en el acuerdo de Revisión de las Normas Subsidiarias se indica expresamente que se incorporan condiciones que afectan al Sector -8 "Munto" derivadas del Plan Territorial Sectorial de las Márgenes de Ríos y Arroyos de la Vertiente Cantábrica (Decreto 415/1998, de 22 de diciembre), que calificó la zona como inundable en una avenida de retorno de 10 años; y en el momento en el que el planificador urbanístico aprobó la Revisión de las Normas que introduce estas condiciones -26 de diciembre de 2006- ya se encontraba en vigor el Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Zarautz-Azpeitia (Decreto 32/2006, de 21 de febrero), que califica la zona como área preferente de nuevo desarrollo residencial de alta densidad, y pese a ello el acuerdo de aprobación de las Normas Subsidiarias establece aquella exigencia. Ello significa que para las Normas Subsidiarias de Orio la elaboración del Estudio Hidráulico resulta esencial, en atención a la especial calificación con la que contaron los terrenos que forman parte del Sector, exigiendo incluso su particular valoración por la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco a fin de evitar futuros peligros o de adoptar las adecuadas precauciones en su transformación, sin perjuicio de su actual calificación.

No existe contradicción entre la nueva calificación del suelo -residencial de alta densidad - y la exigencia de un Estudio Hidráulico relativo a los terrenos que van a ser objeto de desarrollo. Así, es ilustrativo -aunque no resulte aplicable al caso- el actual Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que en su artículo 15 , dedicado a la evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, prevé en la fase de consultas de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, la emisión de informe de la Administración Hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

Por ello, una vez despejada la procedencia de la elaboración del Estudio Hidráulico, son los propios términos en los que éste se exige -simultáneamente a la redacción del Plan Parcial- los que indican que debió incorporarse en el momento de la aprobación inicial del Plan Parcial o, al menos, formar parte de la documentación sometida a información pública, sin que la mayor o menor complejidad técnica de las cuestiones que en él se tratan pueda excluir el derecho de los ciudadanos a participar en los procedimientos de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten ( artículos 105.a/ de la Constitución y 6 de la Ley 6/1998 , sobre régimen del suelo y valoraciones; y en el mismo sentido, aunque no sea de aplicación al caso, el artículo 4.e/ del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo de Suelo).

Por tanto, las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida son respetuosas con los artículos del Reglamento de Planeamiento invocados, pues son las propias Normas Subsidiarias de Orio las que exigen la redacción simultánea de Plan Parcial y Estudio Hidráulico, y con ello la necesidad de que este documento forme parte del expediente administrativo que queda a disposición de cualquiera que quiera examinarlo ( artículo 128.3 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio ).

Por razones de sistemática abordaremos ahora, y lo haremos de manera conjunta por su evidente conexión, el motivo tercero del recurso de casación del Ayuntamiento de Orio y el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la Junta de Concertación de la Unidad de Ejecución del Sector 8, "Munto" de Orio.

Estos motivos de casación tampoco pueden ser acogidos. En ellos se alega la infracción de un precepto - artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - en el que se regula la anulabilidad de los actos administrativos, partiendo así los recurrentes de una premisa errónea consistente en entender que la vulneración legal en la que incurre una disposición de carácter general pueda constituir un vicio de anulabilidad.

El Plan Parcial aquí controvertido, como cualquier otro instrumento de planeamiento urbanístico, es una disposición de carácter general, siendo inequívoco su carácter normativo. Por ello, debe recordarse -como ya hicimos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2012 (casación 4314/09 ) a la que luego volveremos a referirnos- que « ...así como respecto los "actos administrativos" nuestro ordenamiento distingue los supuestos de nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y de mera anulabilidad ( artículo 63 de la misma Ley ), tratándose de disposiciones de carácter general no existe tal dualidad, pues siempre que incurran en vulneración legal serán nulas de pleno derecho ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 )» .

Precisamente por ello, cabría aducir que la sentencia alberga una contradicción, pues en su fundamentación acoge dos motivos de impugnación que conllevan la nulidad de pleno derecho del Plan Parcial impugnado, y, en cambio, en la parte dispositiva se ordena la retroacción de actuaciones al trámite de información pública. Pero no abundaremos en este punto al no existir un motivo de casación en el que se suscite esta cuestión.

Analizaremos ahora, y de nuevo de forma conjunta por razón de conexión, el motivo segundo del escrito del Ayuntamiento de Orio y el motivo primero del escrito presentado por la Junta de Concertación, en los que se alega la infracción del artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

En estos dos motivos se cuestiona la interpretación que hace la sentencia del citado precepto, al considerar la Sala de instancia exigible que en el momento de aprobación del Plan Parcial el instrumento de planeamiento general que le sirve de cobertura se encuentre no sólo aprobado sino también publicado; y aducen los recurrentes que la sentencia recurrida se fundamenta en una sentencia de este Tribunal Supremo -sentencia de 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 )- que se refiere a un supuesto distinto al de autos.

Tampoco estos motivos de casación podrán ser acogidos.

La Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio fue aprobada por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2006 (Boletín Oficial de Guipuzcoa nº 8, de 11 de enero de 2007) en el que se establecía que a efectos de publicación y entrada en vigor de las citadas Normas Subsidiarias, el Ayuntamiento de Orio debía aprobar y remitir a la Diputación Foral, en un plazo no superior a tres meses, un documento en el que se refundan los distintos acuerdos y documentos del expediente y se dé cumplimiento a las condiciones señaladas en el apartado primero del propio acuerdo.

Ese "texto refundido" de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio fue finalmente aprobado por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 27 de diciembre de 2007 y publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 54, de 17 de marzo de 2008.

Pues bien, el Plan Parcial del Sector 8 "Munto", que se tramitó de forma simultánea al expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias de Orio, obtuvo la aprobación inicial el 30 de agosto de 2005 y la aprobación definitiva el 4 de marzo de 2008 (Boletín Oficial de Guipúzcoa de 22 de marzo de 2008). Esto significa cuando que se aprobó el Plan Parcial no estaba todavía publicado, aunque sí aprobado, el texto refundido de las Normas Subsidiarias. Por ello, en la aprobación definitiva del Plan Parcial el Ayuntamiento adoptó la siguiente fórmula: "la eficacia jurídica del presente acuerdo municipal queda supeditada a la publicación y entrada en vigor de la normativa contenida en el Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Orio, aprobado por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa en sesión de 27 de diciembre de 2007, de modo que las Ordenanzas Reguladoras del Plan Parcial no se publicarán en el Boletín Oficial de Guipúzcoa, a los efectos de su entrada en vigor, hasta en cuanto no se publique previamente en el Boletín Oficial de Guipúzcoa la citada normativa general".

Ahora bien, por más que el acuerdo del Ayuntamiento incorporase ese condicionamiento o cautela, lo cierto es que en el momento de la aprobación definitiva del Plan Parcial el instrumento de planeamiento general, al no estar publicado, no había desplegado aún sus efectos jurídicos, entre los que se encuentra el de posibilitar la aprobación de instrumentos de desarrollo. Y siendo ello así, la aprobación del Plan Parcial no resulta válida, pues infringe el principio de jerarquía normativa, sin que esta conclusión pueda considerarse enervada por la utilización de alguna fórmula de condicionamiento de la eficacia. Acierta pues la sentencia de instancia cuando señala que se trata de un problema de validez del acuerdo de aprobación del Plan Parcial y no de eficacia. En este sentido pueden verse, entre otras, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ) y 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ).

Es cierto que el artículo 44.1 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, dispone que " No podrá aprobarse Planes Parciales sin que previa o simultáneamente, pero en expediente separado, se haya aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación o las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, que en cada caso desarrollen ". Y los recurrentes ponen el acento en que el precepto exige la previa o simultánea aprobación del planeamiento general, no su publicación.

Ahora bien, este artículo 44.1 del Reglamento no es sino plasmación y desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que establece el principio de jerarquía entre instrumentos de planeamiento, esto es, la subordinación del Plan Parcial al Plan General o a las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. Ninguno de esos dos preceptos que acabamos de mencionar se refiere a la publicación del contenido normativo de los planes; sencillamente, porque esa cuestión no es objeto de su atención. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), la exigencia de publicación se sustenta en el principio de publicidad de las normas ( artículos 9.3 de la Constitución , 2.1 del Código Civil y 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y encuentra un anclaje normativo directo en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local -tanto en la redacción originaria de la Ley 7/1985, de 2 de abril, como tras la reforma del precepto dada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre- siendo claro que tal exigencia de publicación en modo alguno puede entenderse desvirtuada por el precepto reglamentario que se invoca (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011, casación 1/2007 ).

Tampoco puede aceptarse, como pretende el Ayuntamiento de Orio, que sea suficiente la publicación del acuerdo de Revisión de las Normas Subsidiarias, pues su eficacia estaba a su vez condicionada al cumplimiento de las condiciones impuestas en el propio acuerdo de aprobación de la Revisión, en particular la relativa a la elaboración y aprobación de un texto refundido.

Por lo demás, las consideraciones que llevamos expuestas no quedan desvirtuadas por el hecho de que entre la probación del Plan Parcial y la publicación del Texto Refundido hubiesen mediado únicamente 13 días, o porque el desfase temporal fuese debido, como se alega, a un simple problema de gestión interna del Boletín Oficial de Guipúzcoa. Resultaría contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) que se pudiese alterar o condicionar la eficacia de las normas jurídicas mediante formulaciones como la del caso que nos ocupa, consistente en subordinar la eficacia de la norma a la publicación en el Boletín Oficial correspondiente de la norma general que constituye su presupuesto y a la que aquélla sirve de desarrollo.

Por último, la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ), que cita la sentencia aquí recurrida, se refiere a un supuesto que guarda notable similitud con el caso que ahora nos ocupa, pues se trataba allí de la aprobación de un Plan Parcial antes de que se hubiesen publicado las normas urbanísticas del Plan General que le habrían de servir de cobertura; y éste es el dato sustancial que quiere destacar la sentencia recurrida cuando alude a la sentencia de esta Sala, sin que la similitud de los supuestos pueda verse alterada por el mayor o menor lapso de tiempo entre aprobación de instrumento de desarrollo y publicación de instrumento de planeamiento general o porque se trate o no de una tramitación simultánea de instrumentos de planeamiento de distinto rango jerárquico.

En el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la Junta de Concertación se invoca la infracción de los artículos 56 , 57.3 , 59.6 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la jurisprudencia contenida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1980 .

El motivo de casación no puede ser acogido pues en él se alega la infracción de preceptos normativos que no han sido relevantes ni determinantes del fallo, ni habían sido invocados oportunamente en el proceso, ni considerados por la Sala sentenciadora ( artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa).

No obstante, debemos señalar que los preceptos que se citan en el motivo se refieren todos ellos a la eficacia de los actos administrativos siendo así que tanto las Normas Subsidiarias de Orio como el Plan Parcial que las desarrolla en el Sector-8 Munto son disposiciones de carácter general, por lo que no cabe aplicarles el régimen de ejecutividad y eficacia previsto para los actos administrativos.

Queda por examinar el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por la Junta de Concertación, en el que se alega la infracción del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y contencioso-administrativa que lo desarrolla, aduciendo la recurrente que la fórmula utilizada para la aprobación del Plan Parcial no puede ser despreciada, como hace la sentencia recurrida calificándola de "alambicada" y anulando el Plan Parcial, lo que demora innecesariamente la ordenación del Sector y paraliza la actividad pública y privada de desarrollo del mismo con el consiguiente perjuicio para los intereses generales y para los de la Junta de Concertación.

Tampoco este motivo puede prosperar; y ello por razones que en buena medida ya hemos dado en el fundamento cuarto de esta sentencia.

La aprobación del Plan Parcial del Sector-8 "Munto", sin que se hubieran publicado previamente las Normas Subsidiarias que le sirven de cobertura conlleva la nulidad de aquel instrumento de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución y artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ), lo que impide acudir a fórmulas o condicionantes en el acuerdo de aprobación del Plan Parcial con el objeto de preservar los efectos de un instrumento de planeamiento que no es válido. Por ello, con independencia de la valoración o calificación que pueda recibir la fórmula utilizada por el Ayuntamiento de Orio, lo que resulta incuestionable es que carece de la utilidad pretendida.

Hasta aquí nuestro examen de la sentencia de instancia, que hemos llevado a cabo, como corresponde, ciñéndonos a los motivos de casación aducidos. No obstante, antes de terminar debemos hacer una indicación final.

En nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2012 (casación 5896/2008 ) hemos declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Orio y la Diputación Foral de Guipúzcoa contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de octubre de 2008 (recurso contencioso- administrativo 329/2007 ) que declaró la nulidad, en su integridad, de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio aprobada por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2006 (BOG nº 8, de 11 de enero de 2007). Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2012 (casación 4314/2009 ) hemos declarado no haber lugar al recurso de casación que las misma administraciones interpusieron con la sentencia de la nº 4314/2009 contra la sentencia de la misma Sala de instancia de 17 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 701/2008 ) que declaró nulo en su integridad el Texto Refundido de las citadas Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Orio aprobado por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 27 de diciembre de 2007 (BOG nº 54, de 17 de marzo de 2008).

Sin adentrarnos en otras consideraciones que sobrepasarían los límites del presente recurso de casación tal y como éste ha venido planteado, únicamente dejamos indicada la existencia de esas sentencias, ya firmes, que declaran la nulidad de los instrumentos de planeamiento general -Normas Subsidiarias y texto refundido de dichas Normas- a los que el Plan Parcial aquí controvertido sirve de desarrollo, lo que significa que ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico la ordenación urbanística que sirve de cobertura jurídica al Plan Parcial.

Por las razones expuestas debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación. Ello comporta la imposición de las costas del recurso de casación a las Administraciones recurrentes, por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al formular su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de Ezker Batua Berdeak la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,