SAP Barcelona 631/2012, 26 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 631/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 496/2011-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 659/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)
S E N T E N C I A nº 631/2012
Ilmos. Sres.
DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 659/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de PERLA IMPORT, S.L. representado por el procurador Dª. Esther Suñer Ollé, contra BANKINTER, S.A. representado por el procurador D. Angel Joaniquet Ibarz. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veinticinco de febrero de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de Perla Import, S.A., contra Bankinter, S.A., representada por el Procurador doña Mª del Carmen Domenech Fontanet, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros o clip Bankinter suscrito entre las partes el 7 de febrero de 2007 por razón de contener cláusulas abusivas; restituyendo a la actora a su estado anterior a la firma del mismo, con la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por Bankinter S.A., según el importe que se fije en ejecución de sentencia, condenando a la demandada al pago a Perla Import, S.L., de los intereses moratorios generados por la deuda reclamada en la presente litis. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankinter, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose vista oral el día 14 de junio de 2012 con el resultado que obra en el soporte informático que se acompaña, apto para la grabación de imagen y sonido.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Se alza Bankinter SA frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada insistiendo en la improcedencia de la allí declarada nulidad del contrato denominado "de gestión de riesgos financieros" (permuta financiera de tipos de interés o swap) concertado con Perla Import SL en febrero de 2007 con efecto el siguiente día 20 y vencimiento en la misma fecha de 2012 (v. documento unido a los folios 78 a 84).
Ciertamente, resulta aplicable a la acción ejercitada en la demanda el plazo (de caducidad) de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC e invoca Bankinter en esta alzada pues no nos encontramos ante un supuesto nulidad absoluta del contrato sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Sin embargo, en contra de lo que sostiene la recurrente, dicho plazo no había transcurrido cuando se presentó la demanda (7 de abril de 2010).
En efecto, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC, en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003, que cita las de 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).
Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012). No habiendo realizado la demandante actos que puedan calificarse de confirmatorios a los efectos previstos en el artículo 1313 del CC, en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años (la propia recurrente refiere la inicial queja de la contraparte al mes de noviembre de 2008).
Recordemos que el 19 de febrero de 2007 concertaron las partes un contrato denominado "Multilínea de Financiación para Empresas" por plazo de un año, prorrogable tácitamente por iguales periodos, en virtud del cual y, a través de diversos productos bancarios, concedió Bankinter a Perla Import SL un límite máximo de riesgo crediticio de 200.000 euros (v. folios 10 a 64).
Entre los productos que incluía el antedicho contrato, se encuentra el denominado "de gestión de riesgos financieros" modalidad "Clip Bankinter 07-2.5" que se suscribió con efecto 20 de febrero de 2007, sobre un importe nominal de 200.000 euros y 5 años de duración (folios 78 a 84). Se fijó como tipo variable de referencia a pagar trimestralmente por el banco el Euribor a 3 meses, mientras que el cliente debía pagar: 1/ los dos primeros trimestres un tipo fijo del 3'75% y, 2/ los siguientes hasta el vigesimonoveno el 3'95% y, si el Euribor a tres meses superaba el 4'45%, este último tipo de referencia -0'10% (del 3º al 8º trimestre) y del 4'35% o, si el Euribor a tres meses superaba el 4'75%, dicho Euribor -0'10% (del 9º al 20º trimestre).
Fruto de las liquidaciones periódicas efectuadas al amparo de este último contrato, obtuvo Perla Import SL hasta mayo de 2009 unos abonos por un total de 713'49 euros, mientras que desde entonces y hasta noviembre de 2009 (último cargo que aparece en el documento aportado al folio 85) el resultado favorable a Bankinter ascendió a 4.583,19 euros.
Como razonábamos en la sentencia dictada el pasado 5 de julio por esta propia Sección en el rollo de apelación 586/2011, la denominada permuta financiera de tipos de interés (swap) es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades.
Las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados" calificados, además, como "productos complejos" por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ). Para su comercialización, debe observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las normas que la desarrolloan
La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor el 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (así lo estableció la Directiva 2006/31/CE). La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que traspuso al ordenamiento español las disposiciones de aquella Directiva, no entró en vigor sin embargo hasta el 21 de diciembre de 2007.
En consecuencia, aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
(1) los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el primitivo artículo
79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 ; (2) los convenidos entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 han de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID y, (3) a los posteriores les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 y, desde el 17 de febrero de 2008, el Decreto 217/2008.
Así pues, resultan de aplicación al contrato aquí discutido el primitivo artículo 79 LMV y el artículo 16 del Decreto 629/1993 .
Concluyó el Juzgado la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros al que se refiere la controversia por error esencial y excusable en el consentimiento prestado por el legal representante de la sociedad demandante al no haberle informado Bankinter adecuadamente del sentido y alcance del producto ofertado y por contener "cláusulas oscuras y abusivas, redactadas unilateralmente por la...
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