STS, 15 de Octubre de 1996

Con fecha 30 de Junio de 1994 el Excmo. Sr. DIRECCION004 del Estado Mayor del Ejército impuso al DIRECCION001 del Ejército de Tierra, Cuerpo General de las Armas, Don Carlos María la sanción de pérdida de destino con la imposibilidad de obtenerlo en la plaza de Melilla en el plazo de dos años, por considerarlo autor de la falta grave prevista en el art. 9º.11 de la L.O. 12/1985 de 27 de Noviembre, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, bajo el concepto de "excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad y mando, sin causar perjuicio grave al subordinado o al servicio" en resolución del Expediente Disciplinario nº 96/94 de la Región Militar Sur. Esta resolución resultó confirmada al ser desestimado por silencio administrativo el recurso de alzada que interpuso ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, si bién se produjo resolución expresa del acto en el mismo sentido con fecha 16 de Enero de 1995.

Contra el acto sancionador y su desestimación por silencio administrativo dedujo Don Carlos María recurso contencioso-disciplinario militar, ordinario, ante el Tribunal Militar Central, que lo tramitó con el nº 68/94 y en el que recayó sentencia, con fecha 21 de Diciembre de 1995, en que se desestimó el recurso. En dicha sentencia, el Tribunal consideró probados los siguientes hechos, conforme al Antecedente de Hecho Segundo, que literalmente transcrito dice así: "SEGUNDO.- Los hechos que se pueden considerar probados en el mencionado expediente son: Que siguiéndose contra el mencionado DIRECCION001 y contra el DIRECCION002 del Tercio I de La Legión, Gran Capitán, el Expediente Disciplinario 17/94 con motivo de ciertos hechos ocurridos con anterioridad, durante la realización de un ejercicio llevado por dicho Tercio consistente en el paso del Río de Oro, cuya corriente arrastró al parecer a un Cabo NUM000, el Teniente Coronel Carlos María, que era DIRECCION000 de la I Bandera, una vez notificada la propuesta de Resolución formulada por el Instructor, ordenó al DIRECCION003 de la misma Bandera D. Pablo, verbalmente, que efectuara una información de carácter no judicial, en averiguación de que con ocasión de proceder el DIRECCION001 Auditor D. Luis a reconstruir los hechos que dieron lugar al mencionado Expediente, este hizo un comentario en voz alta sobre las formas que se adoptaron al pasar el Río, que oyeron los concurrentes a dicha prueba DIRECCION001 Don Luis Pedro y Cabo NUM001 D. Donato . Al conocimiento de dichas circunstancias llegó el hoy recurrente, al encontrarse en la Residencia de Plaza de Melilla con Luis Pedro y Juan Luis, a quienes preguntó que habían hecho y la declaración que habían prestado ante la Asesoría Jurídica.- Información no judicial que acompañó a su escrito de alegaciones.-El DIRECCION003 Pablo al folio 91 del Expediente disciplinario, manifiesta que el DIRECCION001 Carlos María le comentó que la finalidad que perseguía con la información no judicial era para aportarla conjuntamente con el pliego de descargos instruído por el DIRECCION001 Auditor D. Luis . Y que se la ordenó instruir aquel para esclarecer una serie de comentarios escuchados durante la reconstrucción de los hechos ocurridos en el paso del Río Oro el 17 de enero de 1994.- El DIRECCION002 Don Jose Pablo, al folio 59 de la pieza separada de prueba dice: "Que las informaciones de carácter no judicial con motivo de lesiones reyertas etc., son muy frecuentes en el Tercio. Que cualquier incidente el compareciente suele documentarlo con una información por escrito. Que lo que no es habitual es realizar informaciones sobre Jueces que están instruyendo Expedientes Disciplinarios". Asímismo afirma: "Que en cualquier caso, no hubo solicitud por parte del declarante, en tal sentido". (Se refiere a si se le envió la información espontáneamente).- En la misma línea, al folio 92 el DIRECCION003 Pablo dice que las informaciones no judiciales son muy frecuentes en el Tercio "si bien no se practican éstas por motivos particulares".- El Cabo NUM001 Juan Luis, al folio 96 del Expediente Disciplinario afirma: "que el Comandante (se refiere a Pablo ) les participó que habían iniciado una información del tipo señalado sobre la frase que había oído al Teniente Coronel Auditor en el río".

- Hechos que la Sala estima probados".

Notificada la sentencia, anunció el recurrente su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado con emplazamiento de las partes para ante esta Sala, compareciendo en ella, y dentro de plazo, el Procurador Don Federico Olivares de Santiago en escrito que lleva fecha de 3 de Mayo de 1996 por el que formalizaba dicho recurso en siete Motivos de casación, a saber:

I) fundado en el art. 5 LOPJ. en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, que consideran violado al prescindirse en la prueba diligenciada en el expediente disciplinario del derecho de defensa y contradicción de su patrocinado; II) se funda en el art. 95.4 L.R.J.C-A por aplicación indebida del art. 8.11 (debe decir 9.11) de la Ley Disciplinaria de las FAS; III) se funda también en el art. 95.4

L.R.J.C-A en relación con el art. 6 bis a) del Código Penal al no haber aplicado éste; IV) se funda en el art.

5 L.O.P.J. en relación con el art. 24 CE. por considerar violado el principio de proporcionalidad en la sanción impuesta; V) se funda en el art. 5 L.O.P.J. en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que considera violado por incongruencia omisiva; VI) se funda en el art. 5 L.O.P.J. en relación con los arts. 9 y 24 CE. ya que considera la valoración de la prueba realizada por la sentencia fruto de la más pura arbitrariedad; y VII) se funda en el art. 5 L.O.P.J. en relación al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 al dictarse una sentencia que no se ajusta a las exigencias impuestas por los arts. 359 y 372 LEC, y 248.3 de aquella.

Por Providencia de 22 de Mayo siguiente se admitió el recurso a trámite, dándose traslado al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, quien lo evacuó solicitando la desestimación de aquel, señalándose por Providencia de 22 de Julio último el día ocho de los corrientes para su deliberación y fallo, designándose en 3 de Septiembre pasado nuevo Ponente en la persona del Excmo. Sr. Don Francisco Mayor Bordes por jubilación del Excmo. Sr. Don Arturo Gimeno Amiguet, habiendo tenido lugar aquellas en la fecha mencionada, resolviéndose en el sentido que se expresa.

El primer Motivo articulado, tiene que decaer porque debió, en su momento, haber sido inadmitido al referirse exclusivamente a la prueba en el Expediente disciplinario, de la que se asevera se diligenció "a espaldas y sin conocimiento del imputado DIRECCION001 Carlos María ", remitiéndose tangencialmente a la sentencia cuando admite de ella que "el único argumento válido que subsiste es la no solicitud por el recurrente de asistir a la prueba", si bién obsta a su eficacia porque, dice, los derechos de defensa son incondicionados y obligatorios para el instructor en armonía con los imperativos del art. 52 CE. Con expresa remisión a nuestra reiterada Jurisprudencia (de la que sirve de muestra el reciente Auto de 2 de los corrientes) de que en el recurso de casación el único objeto posible de debate e impugnación es la sentencia de instancia, debemos añadir que su cita del art. 52 CE. está fuera de lugar -al referirse el precepto únicamente a la reserva de ley y estructura de las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios-, y si se trata del art. 24.2 CE, proceso con todas las garantías, en el que pretenda ampararse, no cabe su alusión si tenemos en cuenta que los derechos no pueden ejercitarse en el momento y forma que le plazca al interesado sino - especialmente, cuando se trate de un proceso administrativo o judicial-, en el que marca la ley y con las formalidades precisas, por lo que no estando previsto en el procedimiento sancionador por faltas graves, arts. 39 y ss. L.D.M., la intervención del residenciado en la práctica de las pruebas que el Instructor considere conveniente practicar (art. 40 párrafo segundo), hasta el momento o trámite inmediatamente siguiente a la notificación del pliego de cargos (párrafo cuarto del indicado art. 40) en que podrá ya proponer las que estime convenientes a su defensa, de las que se practicarán las que el Juez Instructor considere pertinentes, hasta ese momento, repetimos, está claro que no puede asistir a ellas aunque lo pida, con más no solicitándolo, y atendido que en la fase procesal expuesta, párrafo cuarto del art. 40, alegó lo que consideró adecuado a su derecho en el pliego de descargos, y en la siguiente del párrafo segundo del art. 41 formuló las alegaciones que estimó convenientes, no puede decirnos que ha desconocido la acusación contra él formulada ni se le han limitado las posibilidades de defensa, ni siquiera que no se aceptara inmotivadamente la práctica de una determinada diligencia de prueba pues en el Expediente consta, en la propuesta de resolución de los párrafos primero y segundo del art. 41, su denegación fundada en la superfluidad de aquella a la vista de que tal hecho quedaba ya acreditado en el Expediente con la declaración del testigo Comandante Pablo . Y todavía más. En el curso del procedimiento contencioso-disciplinario se admitió y practicó la totalidad de los que tuvo a bién proponer, una de las cuales era precisamente la que con todo fundamento se había considerado superflua por el Juez Instructor del Expediente Administrativo. El Motivo debe desestimarse, pues no se ha dado la infracción denunciada.

No mejor suerte debe correr su Motivo Segundo, alegando aplicación indebida del art.

9.11 de la Ley Disciplinaria de las FAS. Opina que la orden de incoar una información para registrar unos hechos o elementos probatorios que pueden tener incidencia en una problemática que afecte al Tercio y a Mandos del mismo no representa exceso alguno, atendido, sobre todo, a que nos encontramos frente a una problemática de Derecho Público.

El primer párrafo del Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia describe un relato fáctico del que se desprende sin lugar a dudas la concurrencia del injusto disciplinario reflejado en el art. 9.11 de la Ley Disciplinaria Militar, cuyos elementos son: 1) tratarse de un exceso en la autoridad o mando, 2) que este exceso sea arbitrario y 3) que no cause perjuicio grave al subordinado o al servicio. Es evidente que en la conducta del Teniente Coronel correjido se da el primer elemento o requisito en cuanto ordena a un Comandante que le está subordinado que lleve a efecto la instrucción de una información no judicial en esclarecimiento de la conducta de quien se encontraba a su vez realizando -aunque éste legalmente habilitado y en virtud de orden de quien ostentaba la potestad para ello- la instrucción de un Expediente disciplinario en que se hallaba encartado el Teniente Coronel; se trata de un exceso en cuanto sobrepasa los límites del ejercicio del mando que ostenta, toda vez que la finalidad de aquellas informaciones no judiciales -pese a que el campo de aplicación de las mismas excedía del ámbito militar, toda vez que situadas dentro del procedimiento sancionador, arts. 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, como uno de los tres procedimientos especiales a que la misma se refiere, no encuentran su adecuado reflejo en el Decreto 1408/1966 de 2 de Junio, de adaptación de aquella a los Departamentos Militares, y ello por la potísima razón que en la Jurisdicción Militar, competente durante la vigencia del Código de Justicia Militar de 1945 para entender también de las faltas, tanto militares como comunes en que pudiese incurrirse, art. 7º.1 y 2, eran las denominadas "diligencias o procedimientos previos" el instrumento adecuado para depurar la naturaleza de los hechos, siempre que, pudiendo ser originarios la responsabilidad, no aparezcan desde los primeros momentos como constitutivos de delito o falta grave, en cuyo caso se incoaba directamente causa o expediente judicial, según respectivamente correspondiese, art. 517 del referido Código, y luego, posteriormente, bajo la vigencia de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario de las FAS, el procedimiento sancionador viene regulado en los Títulos IV y V de la misma-, repetimos, la finalidad de aquellas, como claramente se advierte del art. 134.2 de dicha Ley de Procedimiento Administrativo, era la de tener una información de primera mano para en su vista decidir la incoación de expediente o bién el archivo de las actuaciones, nunca como prueba preconstituída de unos hechos, y aquí radica dicho exceso, ya que de entender el sancionado que pudiese existir una irregularidad en la actuación del Instructor del Expediente Disciplinario por falta grave que contra él se tramitaba tenía a su alcance vías legales que amparan y tutelan sus derechos y garantías, o, si, por el contrario, estimaba que la conducta de aquel podía redundar en beneficio de su tésis de defensa, medios probatorios de sobra le concede la Ley para ejercitarlos. Todo menos acudir a una vía que sobre no ser plenamente ortodoxa en el campo en que se han desarrollado los hechos se desvirtúa, además, su finalidad por el que ordena practicarla. El segundo requisito, la arbitrariedad, también concurre, siendo esta sinónimo de capricho, deseo desviado del agente, que da la orden en su propio beneficio, lejos por demás del sedicente "problema de Derecho Público" que no existe más que en la mente del recurrente y producto de su subjetivísimo enfoque. Y por último, tercer requisito, se irrogó un perjuicio al servicio al obligar a un subordinado a realizar una prestación ajena al interés del propio servicio, siquiera fuese una fractura leve de la vida normal del acuartelamiento en cuanto a los sujetos que en aquella información intervinieron, si bién el resultado producido no puede calificarse de entidad suficiente para transfigurar en delictiva su actuación. Este Motivo II también se desestima. TERCERO.- Mantiene el recurrente, en el Motivo III, que hubo error; que nadie que crea estar excediéndose arbitrariamente o perpetrando un delito obra del modo que actuó su poderdante, y que éste es un error en el tipo, ya que nunca pasó por la mente de su patrocinado que estuviera perpetrando un exceso arbitrario, por lo que recae sobre elemento esencial de la infracción y se subsumirá en el art. 6 bis a) párrafo 1º del Código Penal.

Anda aquel equivocado cuando pretende equiparar los vocablos "arbitrariamente" con "voluntariamente", ya que a esto se refiere su alegato afirmando que el obrar arbitrario excluye la comisión culposa, implicando, por el contrario, la más pura manifestación de voluntad, se trata, dice, "de un acto voluntarista neto". Ya la sentencia recurrida le significa que las infracciones disciplinarias son susceptibles de comisión culposa salvo que el propio tipo incorpore en la descripción legal el elemento subjetivo del dolo, lo que evidentemente no ocurre en el supuesto de autos; es decir, que siendo la culpabilidad uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad disciplinaria, no se encuentra sin embargo formulada en términos positivos, dentro de este sector de normas del ordenamiento castrense que conforman el llamado Derecho Disciplinario Militar, una cláusula general de exclusión de la culpa o negligencia como forma de culpabilidad, en virtud de la cual hubiera de resultar la misma admisible únicamente con respecto a las infracciones en que así expresamente se disponga, de manera que la regla general es más bién la contraria, o sea, la de que todas las infracciones disciplinarias admiten en principio la comisión culposa salvo aquellas en que el propio tipo del injusto incorpore en la descripción legal de la infracción algun elemento subjetivo que por su propia significación requiera la presencia del dolo, lo que no sucede con respecto a la falta grave del art. 9º.11 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las FAS. En nuestro Fundamento Jurídico anterior decíamos que arbitrario era sinónimo de caprichoso, contrario a razón, deseo desviado del agente, concepto, añadimos ahora, ajeno por completo del de voluntario, intencional, con pleno conocimiento de lo que se persigue; en este sentido, cabe afirmar que la actuación caprichosa es susceptible de un obrar culposo por falta del suficiente conocimiento y desligada, por tanto, de aquel pleno conocimiento con el que se produce el dolo, la intención infractora. En el presente caso no aparece probada la existencia del error con respecto a algun elemento esencial de la infracción disciplinaria, sino que se trata de simples conjeturas y alegaciones infundadas, pues si acudimos al relato fáctico vemos con toda nitidez que la información que mandó practicar el Teniente Coronel Carlos María respecto a la conducta o manifestaciones del Instructor del Procedimiento por falta grave que contra él se seguía la hizo una vez enterado de las manifestaciones que el Teniente Luis Pedro y el Cabo NUM001 Donato -a los que previamente preguntó por ellas- habían hecho en su declaración ante dicho Instructor, y con la finalidad de aportarla conjuntamente con el pliego de descargos, información no judicial que si bien es frecuente su instrucción en el Tercio no se practica por motivos particulares, como esta vez ocurrió. No cabe hablar, por ello, de ignorancia o error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción; lo contrario, como acertadamente expone el Sr. Abogado del Estado, sería ofensivo para el Teniente Coronel, dudosamente cohonestable con el respeto que al mismo se le debe, y, por supuesto, inconciliable con la categoría, formación, antigüedad y empleo del recurrente, del que no hay más que ver su Hoja de Servicios, incorporada al Expediente, y las aptitudes que en el concurren y distinciones de que ha sido objeto para pensar forzosamente en lo contrario de lo que se pretende, militar de carrera de la Escala Superior, acumulación de Diplomas y recompensas, mando de una Bandera del Tercio, de larga trayectoria profesional, del que solo pensar que pudiese dar órdenes por error sería una suposición lindante en la afrenta. No, esto no es como dice el recurrente. Cuando el Teniente Coronel Carlos María dió orden al Comandante Pablo de investigar al Teniente Coronel Auditor, Instructor del procedimiento por falta grave que contra él se seguía, sabía perfectamente lo que le estaba mandando hacer, siendo así que, además, nunca antes, en el Tercio Gran Capitán, se había seguido una información no judicial con finalidad diferente a la previa esclarecedora de si procedería con posterioridad iniciar el procedimiento sancionador o archivarla. En el mejor de los casos para el Teniente Coronel Carlos María, y atendidas todas aquellas circunstancias objetivas que hemos expuesto, su pretendido error tendría la calificación de vencible, y como comprendido en el párrafo segundo del artículo 6 bis a) del Código Penal la infracción sería castigada como culposa, sin llegar, por tanto, a excluir la responsabilidad disciplinaria que se persigue. Se desestima, también, este Motivo.

Dejando para el final, por razón de método, el correlativo de los Motivos formalizados, pasamos a analizar ahora el quinto de sus motivos de casación en que se alega su derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE., que considera violado por incongruencia omisiva, pues la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda. Tampoco esta vez tiene razón, ya que la sentencia sí que da respuesta motivada a las dos pretensiones que en aquella se recogen, a saber la nulidad del expediente desde la primera declaración testifical prestada y la declaración de que no procede imponer sanción; lo que no puede exigir el recurrente es que aquella baje a discutir los argumentos utilizados o las demás cuestiones, colaterales e irrelevantes todas ellas, que hubiese podido introducir en la demanda, pues, en definitiva, y en orden a tal congruencia, se desestimó la misma en su totalidad, como queda plasmado en su fallo, y es precisamente en relación con este como cabe estudiarla y no con los Fundamentos Jurídicos de la resolución, pues como ya decíamos en nuestra Sentencia de 6 de Mayo de 1991 (y en esta línea ha continuado nuestra Jurisprudencia hasta la Sentencia de 28 de Septiembre de 1994 ó nuestro reciente Auto de 2 de los corrientes) la congruencia exigida por el art. 359 LEC. se encuentra referida a las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, no a las alegaciones o argumentos aducidos por las partes en apoyo de sus pretensiones. En nuestro caso, la cuestión nuclear se reduce a examinar si es o no ajustada a Derecho la sanción impuesta al recurrente como consecuencia de la falta que se le imputó, sanción y calificación son pues las cuestiones controvertidas en el proceso, y no hay duda de que vienen resueltas en este -otra cosa será ver, como acontecerá más adelante, el acierto de la decisión-, por lo que no cabe aducir la infracción de aquel, principio, que se satisface con un pronunciamiento razonable y razonado, que incluso puede ser de inadmisión, pues como dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 168/87 lo que garantiza el mismo es la resolución fundada de pretensiones, no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para el veredicto del caso planteado. Se desestima, igualmente, este Motivo V.

En el Motivo Sexto considera la valoración de la prueba realizada por la sentencia fruto de la más pura arbitrariedad, y lo hace el recurrente en términos muy duros que llegan a rozar el amplísimo margen que esta Sala concede en orden a un derecho de defensa desinhibido y libre, pues llega a hablar de "la ausencia de racionalidad en una valoración que no tuvo otro norte que justificar sanción".

El Tribunal "a quo" ha utilizado, para llegar a la convicción que le lleva a decantarse por la solución que en definitiva ha adoptado las pruebas de confesión (entendiendo por tal la declaración del imputado en el Expediente sancionador y la admisión de hechos propios, tanto en aquel como en los escritos alegatorios del proceso), documental y testifical, y sobre ninguno de estos medios, con carácter específico se vierten los reproches del recurrente, prueba de ello es que no se cita un solo precepto del Código Civil o Ley de Enjuiciamiento Civil -a cuyo tratamiento se remite el art. 457 de la Ley Procesal Militar- que se considere infringido; lo atacado por él es la apreciación de la prueba hecha por el juzgador de instancia, que pretende tenga otro contenido mediante el replanteamiento de la litis, la revisión de los hechos declarados probados y la sustitución de aquella convicción íntima del Tribunal por su propio y subjetivísimo criterio, y ello no es posible en casación, sobre todo después de la Ley 10/92 de 30 de Abril, en que excluye de la actual redacción del art. 1692 LEC -idéntica en un todo a la del punto I del art. 95 L.R.J.C-A, nueva en este ordenamiento, en que no existía el recurso de casación- la posibilidad de volver sobre los hechos que venía admitida en el punto 4º de la anterior por la vía del error en la apreciación de la prueba, acorde esta modificación con la exposición de sus principios ordenadores de adecuación del recurso de casación a las tendencias actuales, que consideran que sirve así mejor a su función al reforzar su carácter de protector de la norma y creador de pautas interpretativas uniformes que presten la máxima seguridad jurídica conforme a las exigencias de un Estado de Derecho, y alejándolo de cualquier semejanza con una tercera instancia. Quiero ello decir, como ya se ha expuesto por esta Sala en repetidas ocasiones (y nos remitimos para ello a nuestra Sentencia de 13 de Octubre de 1993, entre otras más) que no cabe integrar ni menos modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, que es donde ha encontrado el oportuno reflejo la apreciación que el Tribunal ha hecho de toda la problemática que ha tenido a la vista fijándola así de modo inamovible. El Motivo se desestima.

Objeta en su Motivo VII a la sentencia en relación a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, garantías que por lo demás no explícita quedándose sólo en la redacción de aquella, de la que asegura que ni es clara, ni precisa, ni congruente, y en la cita de los arts. 359 y 372 LEC. y art. 248.3 L.O.P.J.

Aún no siendo la redacción de la sentencia un paradigma de aciertos, ni su técnica la más depurada, su sola lectura sin prejuicios nos hace ver que tampoco esta vez tiene razón el recurrente. La redacción esmerada no es un requisito imprescindible, de suerte que sin la misma venga a significarse su no adecuación a Derecho. La sentencia, como ya dijimos antes al desestimar la incongruencia omisiva, al que la parte dedicó su Motivo V, es plenamente congruente con las pretensiones que han sido deducidas, que rechaza rotundamente, decidiendo así los puntos litigiosos que fueron objeto del debate, todo ello mediante las declaraciones pertinentes, sin que pueda hablarse tampoco de imprecisión u obscuridad; su repulsa de la conducta observada por el Teniente Coronel Carlos María es rotunda, contundente, y las declaraciones a ello encaminadas son las correctas, adecuadas a lo que puede esperarse en un procedimiento judicial, encaminado a impartir Justicia y no a competir en unas justas literarias, ajustándose, por lo demás, a las prescripciones formales que requieren los arts. 372 LEC y art. 248.3 L.O.P.J., viniendo a desembocar todo lo expuesto en la desestimación de este Motivo, por no ser ciertos los apuntados defectos. SEPTIMO.- Por último, nos queda analizar el Motivo IV del recurso, el único consistente, y del que la estimación parcial que de él vamos a hacer no ha podido relevarnos del estudio completo de los restantes Motivos, en que se ventilaba en toda su extensión e intensidad el ser o no ser de la infracción cometida y su atribución a la persona del Teniente Coronel Carlos María mediante la observancia del procedimiento requerido. Aquí denuncia el recurrente la infracción, en la sentencia, del principio de proporcionalidad en la sanción, que ha llevado al juzgador a estimar como acertada la sanción más grave de las que pudieran habérsele impuesto.

Muchas y diversas son las Sentencias que esta Sala ha pronunciado acerca de la proporcionalidad de la sanción, y todas ellas en la linea argumental que se recoge en las últimas de las publicadas, de 26 de Septiembre pasado y 1 de los corrientes, de que las sanciones guardarán proporción con las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio (art. 6, inciso primero, de la Ley Disciplinaria 12/85), lo que viene a significar que la proporcionalidad debe ser basada y establecida ante todo, entre la clase y naturaleza de la sanción y la gravedad de la conducta, realizándose a continuación la operación individualizadora orientada por las circunstancias que singularizan el caso -afirmación, esta última, que tiene su propio y casi exclusivo campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas con extensión variables-.

Relacionando lo expuesto con los hechos que hoy nos ocupan y la calificación que han merecido del Tribunal sentenciador, diremos que esta última es acertada y que procedería una sanción aunque no hubiese perjuicio pues el tipo de la falta que contempla el art. 9.11 es sencillamente el exceso arbitrario en el ejercicio de la autoridad o mando; siempre que exista ésta habrá falta grave, no tiene forma venial simple esta figura, será falta grave siempre el exceso arbitrario sin más circunstancias y será delito en cuanto causare perjuicio grave al subordinado o al servicio (arts. 104 y 138 del Código Penal Militar). Lo que ya no consideramos acertado es la sanción impuesta, pues a nuestro juicio la intensidad de la infracción no es tan grande como para elegir la que implica desposeerle del destino con prohibición de volverlo a obtener en Melilla en dos años (una de las dos correcciones que vienen establecidas en los arts. 10 y 11 de la Ley Disciplinaria para este tipo de faltas), y tampoco son de apreciar las razones que dá la sentencia para respaldarla, a) condición de militar profesional en el encartado, b) afectación a la Unidad de los hechos enjuiciados, y c) privación del mando por constituir dichos hechos un abuso o exceso en el mismo, ya que en ningún supuesto establece la Ley que a los militares profesionales deba tratárseles con mayor rigor por el mero hecho de serlo, la afectación de los hechos en lo que se refiere al mando de su Unidad está por demostrar, y el que dichos hechos constituyan un abuso o exceso en el mando es el elemento típico o característico de la infracción, va embebido en ella y no puede servirnos al propio tiempo para determinar la mayor o menos gravedad de la sanción escogida entre dos opciones. Debemos acudir, por tanto, a la otra sanción que para las faltas graves cometidas por Oficiales Generales, Oficiales, Suboficiales y clases de Tropa y Marinería profesionales contemplan los arts. 10 y 11 de la Ley Disciplinaria Militar: la de arresto de un mes y un día a tres meses en Establecimiento disciplinario militar, y entrando ya en su individualización -con la plenitud de jurisdicción que la revocación de la anterior y estimación de esta última concede a la Sala-, el ponderar que existió un leve perjuicio al servicio, aunque fuese solamente por alterar la rutina diaria de la vida del acuartelamiento en cuanto a los componentes de dicha rutina que utilizó, y que la persona del Teniente Coronel Carlos María Jefe de una de las banderas del Tercio y militar prestigioso, responsable de la disciplina y buen gobierno de aquella, de su instrucción y adiestramiento, y vigilante de que todos sus subordinados sepan cumplir sus obligaciones para que el servicio se haga con la mayor puntualidad, debe responder en su conducta ante aquellos a una imagen que la infracción cometida ha tenida forzosamente que empañar, desmereciéndole, haciéndole acreedor, por tanto, en este juicio de desvalor individualizado a la imposición de un arresto de dos meses en Establecimiento Disciplinario militar como autor de la falta grave de excederse arbitrariamente en el ejercicio de la autoridad o mando sin causar perjuicio grave al subordinado o al servicio, tipificada en el art. 9º.11 de la Ley Orgánica 12/1985 de 27 de Noviembre, del Régimen Disciplinario de las FAS, y en este sentido procede estimar el Motivo haciendo la oportuna corrección en el fallo que se dicte, en relación con el anterior de la sentencia recurrida.

En consecuencia,