ATS, 18 de Septiembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 696/10 seguido a instancia de DOÑA Patricia contra CLINICA PERIO S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Patricia , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de mayo de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2011 se formalizó por la Letrada Doña Emilia Zaballos Pulido, en nombre y representación de DOÑA Patricia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 28 de marzo de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )].

Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de mayo de 2011 (Rec. 5585/2010 ), que la actora ha prestado servicios como médico director de departamento para la clínica PERIO S.A. desde el 01-01-2003, si bien previamente (el 01-12-1998), constituyó una comunidad de bienes con otra persona con el objeto de instalar una clínica odontológica, por lo que estuvo dada de alta en el RETA desde el 01-01-2000 al 31-01-2003. Dicha comunidad de bienes fue absorbida por la empresa APK RECORD S.L., con la que suscribió la actora contrato de trabajo desde enero de 2003, empresa que pasó a denominarse ORALIS CLÍNICA ODONTOLÓGICA INTEGRAL SL, que posteriormente se integró en el GRUPO PERIO, junto con la CLÍNICA PERIO SL que pasó a ser una SA. El 25-10-2007 se otorgó un contrato de compraventa de acciones en el que se reconoce a la demandante una antigüedad de 01-01-2003, una participación social en la clínica PERIO S.A. del 3,78%, otorgando los socios de CLÍNICA PERIO SA un contrato de novación de pacto de socios en los que se incluía una política de dividendos y participación en el capital por directivos y empleados. La actora recibió carta de despido de 23-03- 2010, en la que se reconocía la improcedencia del mismo y se ofrecía la cantidad de 98.950,14 euros en concepto de indemnización, remitiendo la empresa otra carta al día siguiente en la que le reconoce la antigüedad de 01-01-2003 y le ofrece una indemnización de 102.441,13 euros, que la empresa consignó en la cuenta del juzgado el 29-03-2010. En instancia se declara la improcedencia del despido como reconoció la empresa, quedando resuelta la relación laboral. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por entender: 1) que la relación que unía a la trabajadora con la comunidad de bienes no era laboral sino de comunera, ya que ésta tenía una participación del 35%, correspondiendo a ambos comuneros la administración, gestión y representación de la comunidad de bienes, habiendo incluso firmado la actora contratos de trabajo de la comunidad de bienes, no percibiendo la actora una nómina fija e independiente de los resultados de la comunidad de bienes, y estando de alta en el RETA, de lo que se demuestra la inexistencia de ajenidad y dependencia; añade la Sala que según los hechos que constan probados: 1) la trabajadora es autónoma en aplicación del art. 1 del Estatuto del Trabajo Autónomo de 2007, 2) que no pueden tenerse en cuenta a efectos de la indemnización los importes cobrados por la actora en concepto de dividendos en el año 2007, ya que éstos tienen naturaleza mercantil, son abonados por la condición de socio y no se han repartido dividendos en los ejercicios 2008 y 2009; 3) que no procede reconocer como salario el 10% del capital social de la compañía en concepto de un plan de opciones previsto en el pacto de socios, ya que dicho sistema de remuneración tenía que ser desarrollado y aprobado por el Consejo de Administración y la Junta General de Accionistas de la que forma parte la actora, sin que se haya hecho, además de que en el momento del despido la actora no ostentaba ni siquiera la condición de beneficiaria del plan, no formando parte del equipo directivo, por lo que su participación en el capital social estaría condicionada a que se comprometiese a participar en el futuro proceso de desinversión y a un pacto de permanencia de 3 años, y se desconoce el sistema de participación así como las condiciones que determinarían el valor del beneficio, siendo imposible determinar cual sería la cantidad a imputar como salario.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando en preparación lo que parecen ser dos cuestiones relativas a que: 1) La pertenencia a una comunidad de bienes como comunero es perfectamente compatible con que dicha relación sea declarada laboral; y 2) Sí tendría derecho a optar al plan de opción sobre acciones. Invoca la parte recurrente en preparación para estos dos motivos, tres sentencias de contraste. En interposición, aclara que en relación con la primera cuestión (la relativa a la naturaleza laboral del vínculo existente entre un comunero y la comunidad de bienes), invoca de contraste las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de octubre de 2005 (Rec. 741/2005 ) y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de enero de 2002 (Rec. 2211/2001), a su vez invocadas en preparación, y para la segunda de las cuestiones (la relativa a que tendría derecho al plan de opción sobre acciones), la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 (Rec. 3295/2000 ).

Por escrito de 23 de enero de 2012, en respuesta a la diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2011, selecciona y aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de enero de 2002 (Rec. 2211/2001 ), debiendo entenderse que ésta es la seleccionada para el primer motivo del recurso, siendo la sentencia de contraste del segundo motivo la de esta Sala de 24 de octubre de 2001 (Rec 3295/2000 ).

Pues bien, en relación con las dos sentencias invocadas para los dos motivos del recurso, la parte recurrente sólo transcribe los hechos probados y la fundamentación jurídica, pero no realiza el examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones exigidos por el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para el primer motivo del recurso, por el que la parte entiende que cabe reconocer el carácter de relación laboral a la que unía a la actora con la comunidad de bienes, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de enero de 2002 (Rec. 2211/2001 ), por cuanto no existe identidad ni en las pretensiones de las partes ni en los hechos que constan probados.

Consta en dicha sentencia de contraste que el actor, médico, presta servicios en el servicio de radiología convencional de POLÍCLÍNICA GUIPÚZCOA S.A, desde el 01-01-1983, con un horario de lunes a viernes de 16 a 19 horas, utilizando los medios materiales e instalaciones sanitarias de la empresa, y asistido por personal técnico y de secretaría de la misma, por lo que percibía retribución fija mensual abonada por la empresa mediante entrega de factura, practicando la empresa la oportuna retención. Además, desde el 27-10-1992, presta servicios para la misma empresa como médico de empresa, en horario flexible y de forma irregular en atención a la demanda, en las instalaciones de la empresa y disponiendo de un ATS (empleada de la empresa) que colabora con él, percibiendo por ello una retribución mensual fija, servicios que compatibilizó durante algún tiempo para otras empresas. Por último, el actor presta también servicios como médico de guardia y urgencias como comunero de la comunidad de bienes MEGUPO, en virtud de contrato de arrendamiento firmado entre la empresa y la comunidad de bienes el 10-05-1995, percibiendo MEGUPO las cantidades pactadas por los servicios de guardia y urgencias que se reparten luego los médicos comuneros, utilizando para prestar dichos servicios las instalaciones y medios materiales de la policlínica, ya que atiende a los pacientes de ésta, servicios que se habían prestado con anterioridad a la constitución de la comunidad de bienes, y además prestó servicios para la policlínica practicando litotricias desde mayo 2000. Ante la comunicación de 14-03-2001 de cesarle la policlínica en la prestación de servicios del área de radiología, el actor presenta demanda con la pretensión de que se calificase la misma como nula por no seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo, o subsidiriamente improcedente por no existir causa legal para realizarla, estimándose en instancia la excepción de incompetencia de jurisdicción, por lo que no entra en el fondo del asunto, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para considerar que el orden jurisdiccional social es competente puesto que la relación que une al actor con la empresa es laboral, y ello teniendo en cuenta las tres funciones que realiza como médico del servicio de radiología, como médico de empresa, y a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, como médico de guardia y urgencias, y ello por cuanto la comunidad de bienes se constituyó formalmente el día anterior al de concertar el primer contrato formalmente denominado de arrendamiento de servicios con la policlínica, comunidad de bienes integrada por los médicos que ya venían atendiendo dicho servicio mediante una relación directa con la demandada, no realizando la comunidad de bienes servicios distintos a los anteriormente prestados, prestando servicios ésta dentro del ámbito organizativo y de dirección de la demanda, ya que aunque la comunidad tiene que tener un coordinador, para su designación se requiere la conformidad de la policlínica, teniendo el mismo dependencia jerárquica de su director médico, pudiendo requerir el actor cuando presta servicios la colaboración de médicos especialistas, servicios centrales y médicos de la UVI que prestan sus servicios en la misma, el trabajo lo realiza utilizando los medios de la empresa, pudiendo la policlínica suspender de empleo y sueldo o despedir a los trabajadores de la comunidad de bienes, al constar de forma encubierta en sus estatutos la facultad de decidir la sustitución temporal o definitiva de los médicos de la comunidad de bienes, debiendo la empresa dar a los médicos de la comunidad de bienes formación, alojamiento y manutención gratuita, así como asistencia sanitaria en el propio centro incluidos los familiares que dependan directamente de ellos, suscribiendo póliza de responsabilidad civil a favor de los médicos que conforman la comunidad de bienes.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones compradas, y ello por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias. En la sentencia recurrida no consta, como así ocurre en la sentencia de contraste, que la actora prestara servicios percibiendo una cantidad fija mensual, utilizando los materiales y personal de la empresa, que además tenía poder de disposición en relación con el personal de la comunidad de bienes, pudiendo incluso sancionar o despedir a los trabajadores de ésta, ni que la comunidad de bienes se constituyera sólo un día antes de que se concertara contrato de arrendamiento de servicios para que los mismos trabajadores que prestaban servicios antes para la empresa, los prestaran después a través de dicha comunidad de bienes, al contrario, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora, junto con otro, constituyó una comunidad de bienes con el objeto de instalar una clínica odontológica, por lo que estuvo dada de alta en el RETA, comunidad que fue absorbida por una empresa que cambió de denominación y posteriormente pasó a formar parte de un grupo.

Pero es que además, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento por despido, en el que la pretensión es que se declare la improcedencia del mismo con el reconocimiento de una indemnización superior a la que se consignó por la empresa, mientras que la sentencia de contraste, como consecuencia de que el actor además de prestar servicios como médico de guardia y urgencias (a través de la comunidad de bienes), prestaba servicios como médico del servicio de radiología y como médico de empresa, y como consecuencia de que se le comunica que deje de prestar servicios como médico del servicio de radiología, presentó demanda solicitando que se declarase dicha decisión como nula por no cumplir con la exigencias previstas en el art. 41 ET para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, o improcedente, por no tener causa.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación para el segundo motivo del recurso, con el que la parte interesa que se le reconozca el derecho al plan de opción sobre acciones, del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 (Rec. 3295/2000), pues no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias , pero es que además, el fallo no es contradictorio con el de la recurrida pues en ambas sentencias se desestima la pretensión.

Consta en dicha sentencia de contraste que el actor prestó servicios para la empresa AEGON UNIÓN ASEGURADORA S.A., desde el 03-03-1997, siendo despedido el 01-01-1997, reconociendo la empresa la improcedencia en conciliación, y ofreciéndole una cantidad en concepto de indemnización y salarios de tramitación, presentando demanda el actor reclamando salarios, parte proporcional de pagas extras, incentivos por objetivos y opción sobre 125 acciones de la empresa, más el 10% por mora. Consta en el certificado de la adhesión del actor al plan social de opción sobe acciones AEGON 1998, además de la fecha de ejercicio de la opción (desde el 24-03-2001 hasta el 23-03-2003), en su cláusula tercera "solamente tendré pleno derecho sobre las opciones reservadas a partir del 24 de mazo de 2001. Si ante de esta fecha causase baje en la Empresa salvo por incapacidad, jubilación o fallecimiento) no tendría ningún derecho" ; en su cláusula quinta "si causare baja en la empresa deberá ejercitarse antes el derecho ya que en caso contrario lo perderá" y en su cláusula sexta que "acepto que, como todo el conjunto del Plan Social de AEGON las cantidades que reciba por este concepto, están afectas al art. 4 del Convenio Colectivo del Sector de Seguros que determina la compensación de las retribuciones y condiciones tomadas en su conjunto y cómputo anual" . Por sentencia de instancia, confirmada en suplicación, se desestimó la demanda, confirmando la Sala IV la sentencia de suplicación y desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, por entender la Sala que en los supuestos de despido improcedente se tiene derecho a la opción sobre acciones, si bien el actor planteó su acción el 30-10-1998, es decir, sin que se hubiera cumplido el plazo de carencia de ejercicio que se estableció el 24-03-2001, por lo que en momento en que planteó la acción, el derecho aún no era exigible.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación, por cuanto en la sentencia de contraste consta, y no así en la recurrida, que el actor suscribió un certificado de adhesión al plan social de opción sobre acciones, en los que constaban una serie de cláusulas, en particular, en relación a que el derecho sería ejercitable a partir del 24-03-2001, y que no tendría ningún derecho si causase baja en la empresa, lo que ocurrió el 01-01-1997, planteando la acción el 30-10-1998, es decir, mucho antes de que el derecho fuera exigible. Nada de esto consta en la sentencia recurrida, en la que lo único que consta es que la actora tenía una participación social del 3,78%, existiendo en la novación del pacto de socios, una política de dividendos y de participación en el capital por directivos y empleados, que no se abonaron durante los ejercicios 2008 y 2009, correspondiendo a la Junta General de Accionista el acordar si existía el reparto de dividendos, debiendo además ser desarrollado el Plan de opciones por el Consejo de Administración y la Junta General de accionistas sin que se haya hecho, no ostentando en el momento del despido la actora la condición de beneficiaria, ni formando parte del equipo directivo, debiendo existir un compromiso para su percepción de participación en un proceso de inversión o pacto de permanencia.

Pero es que además, en ambas sentencias se desestiman las pretensiones de que se les abone lo solicitado, por lo que en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios.

Por último, la parte recurrente cita en cuanto que infringidos una serie de preceptos, pero no analiza, más allá de la transcripción de las sentencias recurrida y de contraste que invoca, las razones por las que entiende que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 ).

No habiendo presentado la parte recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.