ATS 1492/2012, 13 de Septiembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 35/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Yecla, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , en la que se condenó "a Sixto , como autor de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del Código Penal , (tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a las siguientes penas: tres años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 318'46 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sixto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 851.1 de la LEcrim por predeterminación del fallo; 2) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la apreciación de la prueba; 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 851.1 de la LEcrim , por predeterminación del fallo.

1. Se alega que la consignación en los hechos probados de la expresión "que estaba destinada al tráfico" predetermina el fallo de la sentencia.

2. El vicio denunciado consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ).

   La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos" tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga)", "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares (STS 20-10- 03).

3. La expresión referida en el motivo resulta asequible a cualquier persona; como decíamos en Sentencia de 30-7-04 , tal elemento finalista está comprendido en el tipo que define el art. 368 del Código Penal , pero ello no implica que sea un concepto no compartido en el uso del más común de los lenguajes.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que según el atestado -folio 4 y folio 7- se le intervinieron 16 envoltorios; sin embargo, al folio 38 de las actuaciones obra la recepción en Sanidad de 17 envoltorios, y al folio 37 se analizan los 17 envoltorios recibidos, 16 muestras de cocaína y 1 de sustancia no estupefaciente. De la exposición del motivo el recurrente concluye que la sustancia analizada no fue la intervenida al acusado, y, por tanto, no puede hablarse de cocaína u otro estupefaciente, no constando análisis cuantitativo, ni cualitativo, de la sustancia intervenida, ni, por tanto, elemento objetivo del tipo.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 15-7-09 ).

3. No es el caso. En primer lugar, no sólo los documentos que se pretenden no son tales, sino que el hecho probado no se halla en contradicción con el contenido de los mismos. Porque el hecho probado refiere que al acusado se le ocuparon 16 bolsas con cocaína, 5,25 gramos, destinada al tráfico. Y, a mayor abundamiento, el fundamento de derecho segundo explica que es palmario que los 16 envoltorios a los que se refiere la diligencia de remisión son aquellos intervenidos cuyas características hacían presumir que se trataba de cocaína -tipo "dosis" con polvo blanco, cuyo peso con envoltorio ascendió a 14 gramos-, constando asimismo en las diligencias el envoltorio nº 17 con contenido de apariencia dispar, en concreto un polvo negro envuelto en otro tipo de envoltorio, que pesó 0,20 gramos. Y añade la sentencia, el resultado del informe analítico arroja un total de 5,25 gramos de cocaína, con una riqueza media del 35%, distribuido en 16 envueltas -sic- de plástico, y constando asimismo la presencia de otro envoltorio de celofán -el nº17- con un polvo gris, cuyo peso asciende a 0,12 gramos en que no se detectó ilícita sustancia.

Y es que en el folio 4 del atestado se alude claramente a que la sustancia intervenida ha dado un peso total de 14,00 gramos de al parecer cocaína y la sustancia negra sin identificar ha dado un peso de 0,20 gramos.

De otro lado, el informe analítico claramente se corresponde con ello, constando además el nombre del encausado, el número de atestado y el de referencia, la fecha y el Juzgado de Yecla.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Se citan en el motivo los folios 47 y 48 de las actuaciones ante la Audiencia, y los folios 76-79 y 88, de los autos de instrucción. De su contenido extrae el recurrente que consta acreditada la condición de consumidor del acusado en la fecha de los hechos enjuiciados.

2. Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, obliga a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" ( STS 1-4-04 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. El recurrente invoca la documentación médica -folios 76-79- relativa al año 2006, acerca de una lesión diagnosticada en esa fecha, en paladar y tabique nasal, haciendo constar antecedentes de toxicomanía de dos años de evolución; el informe médico forense practicado como prueba anticipada en fecha 11-07-11 -folios 47 y 48-; y el informe, asimismo médico forense, de fecha 23-07-09 -folio 88-, así como declaraciones del acusado y de los agentes policiales.

En ninguna de tales actuaciones consta acreditada, en la forma que determina el art. 849.2 de la LECRIM , la condición del acusado de consumidor de cocaína en la fecha de los hechos.

El informe de 2011, que recoge la documentación obrante a los folios 76-79, expone meramente que se efectuó análisis de muestra de cabello del interesado, a fin de detectar consumo de drogas. Así se recogió la muestra el 30-06-11, y el análisis recogió un resultado negativo en los 4-5 meses anteriores.

Respecto de la documentación clínica de los folios 76-79, el informe reseña la lesión referida y las intervenciones quirúrgicas subsiguientes, añadiendo que la indicada lesión puede ser causada por consumo repetido de cocaína por vía intranasal.

El informe de julio de 2009 se limita a recoger que la necrosis que padece el acusado es producida por la administración por vía nasal de cocaína.

El Tribunal recoge estas conclusiones explicando, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que no ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína en la fecha de los hechos. Junto a sus manifestaciones, se dice que si bien hay indicios de toxicomanía en fechas anteriores a los hechos, a la luz de los informes médicos aportados por la defensa y el informe forense, en los que consta la necrosis del paladar y tabique nasal por posible consumo de cocaína -folios 776-79 y 88- así como por las testificales de los policías que -de modo genérico- afirmaron que les constaba que era consumidor; no está probado el consumo en dicha fechas, ni mucho menos el consumo habitual. El propio acusado dijo al ser detenido que estaba en proceso de rehabilitación, lo que reiteró ante el Juez, aunque precisó que consumía unos cinco gramos al día, pero no quiso ser reconocido por el forense. En la documentación de autos -folios 76-79- destaca la exploración a que fue sometido en el hospital, en que el acusado, pocas semanas después de la detención -el 09-03-06- refirió al médico consumo desde 2 años atrás, unos 2 gramos diarios, pero que llevaba 4 meses sin tomar nada -sic- lo que, añade el Tribunal, contradice abiertamente su afirmación de autoconsumo de las 16 papelinas que llevaba. Y , luego, el Tribunal subraya que consta intervenido quirúrgicamente de la lesión que presentaba en 2007 y posteriormente que, en mayo de 2010, no obtuvo resultado positivo a ninguna droga de abuso, y que en el informe forense -folios 47 y 48- se informó del resultado negativo del análisis toxicológico al que fue sometido, así como que la lesión reiterada "puede" ser provocada por consumo repetido de cocaína. Destacando la sentencia que fue el propio acusado quien dijo al facultativo del hospital que no había consumido cocaína desde hacía unos tres meses antes de los hechos que aquí se enjuician.

En consecuencia, el Tribunal no ha incurrido en error alguno derivado de la valoración de los informes y restante prueba invocados en el motivo.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no se ha probado que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico, y ello si se entendiera que era cocaína. Así, se dice, el acusado no negó la tenencia de sustancia, sí -en conclusiones provisionales- que fuera cocaína; los policías dijeron que recibieron noticias de que el acusado se estaba dedicando al tráfico de drogas, y que era consumidor; el operativo policial comprobó entradas y salidas del acusado del pub vigilado, la cantidad de cocaína entra dentro de los límites admitidos como autoconsumo, el registro del vehículo del acusado es nulo, y, en cualquier caso, de lo intervenido no puede deducirse la preordenación al tráfico, ante las explicaciones ofrecidas por el recurrente acerca de las anotaciones en la agenda, DNI y pasaporte de terceros que poseía. Los indicios no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra cómo, por agentes de policía de Yecla, se iniciaron gestiones de comprobación de la dedicación del recurrente a la venta de droga, al tener noticia de que se dedicaba a ello en un pub de la localidad; se efectuaron vigilancias en los primeros días de febrero de 2006 comprobando que entraba y salía del local, en algunas ocasiones con su vehículo se marchaba, para regresar poco después entrando en el pub. En la madrugada del viernes 10 de febrero de 2006 fue interceptado cuando se dirigía al pub con su vehículo, ocupando entre sus ropas y en el interior de un guante que estaba en el vehículo, 16 bolsas con 5,25 gramos de cocaína destinada al tráfico, junto con un DNI y un pasaporte de terceras personas, una pistola simulada y una agenda con anotaciones. No está acreditado que el acusado fuese consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos y tampoco que sus facultades estuviesen afectadas por efecto de ese consumo.

Y estos hechos resultan acreditados a tenor de las pruebas que la sentencia refiere en el primero de sus fundamentos de derecho. Primero se desecha fundadamente la denuncia del acusado sobre la nulidad del registro del vehículo. Así, se razona que el acusado -conforme narraron los agentes- ya provocó un cuadro sospechoso al haber recibido noticias, a través de confidentes que le señalaban como traficante, además, percibieron intermitentes entradas y salidas del acusado en el pub; por otro lado, al percatarse de la presencia policial, el acusado arrojó un objeto debajo del asiento del conductor, y al ser cacheado se le intervinieron dos bolsitas con una sustancia que parecía cocaína, lo que justificó, sin duda, que los agentes tuvieran que revisar el coche, sin que conste que el detenido se negase a ello o pusiera alguna objeción. De todo ello la Sala de instancia obtiene la conclusión de que la actuación policial fue proporcionada, y conforme a Derecho. Porque reiterada jurisprudencia afirma que no cabe asimilar, a efectos de garantías necesarias para su práctica, el registro en domicilio con el registro en un vehículo -salvo que éste constituya domicilio-; la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo solo requiere, dice la sentencia -citando la STS de 16-09-09 -, el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad, siendo criterio jurisprudencial reiterado la distinción entre la diligencia de registro de un vehículo como medida de investigación y como prueba preconstituida, y las consecuencias procesales de tal diferencia. En cuanto a la presencia de abogado -para salvaguarda de la contradicción-, careciendo el registro por sí mismo de valor probatorio, la diligencia es válida, quedando diferida la valoración de los elementos probatorios que de ella se deducen a las pruebas que se practiquen en el juicio oral. Después se exponen los testimonios policiales, sobre el seguimiento del acusado debido a las noticias recibidas acerca del mismo, sus intermitentes y rutinarias entradas y salidas del pub, frecuentado por personas drogodependientes, el hecho de que al percatarse de la presencia policial arrojó un objeto bajo el asiento del conductor, y al ser cacheado se le hallaron dos papelinas, lo que justificó el eximan del coche sin que el acusado se negase u objetase a ello. La posesión de la droga y de los efectos referidos se acredita así por la prueba testifical, la pericia analítica y el hecho de no ser negada por el acusado.

En cuanto a la finalidad de traficar, se deriva de la propia posesión en las indicadas circunstancias, es decir, cocaína distribuida en 16 envoltorios, dos de ellos en disposición de ser vendidos de inmediato, en el interior del vehículo en que el acusado, de madrugada, se dirigía al pub; la conjunta tenencia de una agenda con anotaciones, un DNI y un pasaporte de terceras personas; y sin que se haya acreditado en modo alguno la condición de consumidor del recurrente en tal momento alegada para justificar el fin de autoconsumo de esa cantidad de droga.

Se concluye, de todo ello, que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada, conforme a la razonada exposición que ofrece la sentencia recurrida sobre las indicadas pruebas que acreditan una pluralidad de indicios convergentes en la conclusión condenatoria razonada por la Sala de instancia, sin que se vea desvirtuada por las alegaciones del motivo.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción del art. 368 del CP .

1. Alega que consta la escasa cantidad de sustancia intervenida, lo que por sí ya justifica la aplicación del subtipo atenuado, pues no concurren datos personales peyorativos -sic- contra el acusado. Al contrario, pues la sentencia no descarta que parte de la sustancia estuviese destinada al propio consumo; siendo que no se ha producido la debida motivación al respecto. Las actuales circunstancias del recurrente le hace merecedor de ese menor reproche.

2. Tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala --STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º Cpenal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).

   El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas ( STS 30-11-05 ).

3. El Tribunal de instancia rechazó expresamente la aplicación del subtipo atenuado que invoca el motivo, atendiendo a que "no se deduce la concurrencia de ninguna de las circunstancias que darían lugar al subtipo atenuado". E impone la pena de 3 años de prisión, mínima legal, atendiendo a la atenuante de dilaciones indebidas y a la escasa cantidad de sustancia intervenida. Porque, expone el Tribunal, el subtipo obedece a casos de mínimas cantidades de droga transmitida, cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, marginalidad del acusado, venta al menudeo en casos de escasa cantidad y por drogodependientes. Conclusión que se considera correcta, dado que se trata de la posesión para el tráfico de más de 5 gramos de cocaína, distribuidas en 16 dosis.

   Por ello, el Tribunal concluye que no es el caso, a la vista de la prueba practicada, y tal conclusión es acorde al hecho probado, sin que se aprecie que la pena impuesta resulte desproporcionada o arbitraria, al haberse impuesto en el mínimo legal posible.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: