STS 116/2012, 1 de Marzo de 2012
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:1377 |
| Número de Recurso | 11664/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 116/2012 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de María Milagros , contra el Auto dictado por la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de Mayo de 2011, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Betancor Socas.
El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1538/2008, contra María Milagros , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, que con fecha 16 de Mayo de 2011 dictó Auto que contiene los siguientes Hechos :
"PRIMERO.- Mediante sentencia firme de fecha 1 de Julio del 2009 se condenó a D/Dª María Milagros en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y 1 días de arresto sustitutorio por impago de la multa de ocho euros.- SEGUNDO.- Que mediante resolución de fecha 15 de Abril del 2011 se remitió la presente ejecutoria al Ministerio Fiscal al objeto de que informara sobre lo que a su derecho conviniera con relación a la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 , evacuandolo con el anterior informe en el que se opone a la revisión de la condena por los motivos expresados en el anterior informe". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA DIJO: Que debía acordar y acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en fecha 20/07/2009 en el procedimiento del que dimana la presente ejecutoria". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María Milagros , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, por inaplicación del art. 368.2 C.P .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Febrero de 2012.
Por sentencia de 1 de Julio de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona , se condenó a María Milagros como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa.
Por auto de 16 de Mayo de 2011 , se denegó la revisión de la pena Es contra este auto que se formaliza recurso de casación por el condenado.
Segundo.- En su único motivo , la representación procesal del recurrente denuncia la Infracción de Ley al amparo de la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 5/2010 con referencia a la revisión de sentencias firmes y la infracción de la nueva redacción del art. 368 Cpenal , alegando en el desarrollo de tal enunciado la falta de aplicación del cambio de legislación que atenúa las sanciones en materia de delitos contra la salud pública. El presente caso se considera incurso en el segundo párrafo del art. 368 Cpenal , si nos atenemos a la escasa cuantía de la droga vendida, una papelina con 0,210 gramos de heroína, con riqueza del 27,35% siendo que la sentencia rechazó la drogadicción del acusado.
Es cierto que el nuevo precepto --nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005-- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, de 26 de Enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ( ".... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable...." ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .--.
En el caso presente se impuso al recurrente la pena mínima prevista para el delito de acuerdo con la legalidad vigente anterior a la L.O. 5/2010 y la Sala sentenciadora entendió que no procedía la revisión al ser dicha pena imponible con arreglo a la reforma de la L.O. 5/2010. En el plano objetivo, se trata d ela venta de 1 papelina de heroína con 0,210 gramos de heroína, con riqueza del 27,35%. Si bien es cierto que se rechazó la concurrencia de circunstancias, reflejando el hecho probado que el recurrente era consumidor sin que conste probada la afectación de sus facultades, la sentencia fijó la pena en los expresados tres años de prisión considerando "la escasa gravedad del delito cometido por el acusado al tratarse de un acto aislado y ser mínima la cantidad estupefaciente traficada" .
Aunque es cierto, por otra parte, que no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala -- STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º Cpenal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras.
En consecuencia, procede la admisión del motivo y con ello del recurso formalizado ya que el tipo penal atenuado del art. 368- 2º Cpenal es de todo punto aplicable al caso contemplado, con la consecuencia de proceder la revisión de la pena impuesta lo que se hará en la segunda sentencia.
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de María Milagros , contra el Auto dictado por la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de Mayo de 2011 , con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, Diligencias Previas nº 1538/2008, seguida contra María Milagros , en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 Cpenal ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, procede imponer al recurrente, como autor de un delito del art. 368-2º Cpenal , la pena de un año y seis meses de prisión así como cuatro euros de multa, es decir, el mínimo legal previsto en el tipo privilegiado que ahora se aplica.
Que debemos condenar y condenamos a María Milagros como autor de un delito del art. 368-2º Cpenal , a la pena de un año y seis meses de prisión, así como a cuatro euros de multa con un día de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago .
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 1492/2012, 13 de Septiembre de 2012
...primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la......
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SAP Baleares 81/2012, 19 de Octubre de 2012
...el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/201; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012, entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la......
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