ATS 913/2013, 25 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 913/2013 |
| Fecha | 25 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 35/2009, dimanante de Ejecutoria 6/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, se dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2012 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"No haber lugar a la revisión de la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2012, en la causa de que dimana la presente Ejecutoria, en relación al penado Alejo .".
Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por Alejo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Nicolás Álvarez Real. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368.2 del CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368.2 del CP ; en el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE .
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Ambos motivos merecen una respuesta conjunta puesto que, en definitiva, pretenden la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP ; el primer motivo expone tanto la procedencia de aplicar la norma con carácter retroactivo como la concurrencia de los requisitos para su aplicación. En el segundo motivo se afirma que el Auto recurrido carece de la necesaria motivación para denegar la pretensión del recurrente.
El recurrente aduce la escasa entidad del hecho, referido a 1,30 gramos de cocaína pura, y las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes, sin que conste que se dedicase de forma permanente a este tipo de actividad, que tiene pareja de hecho y una hija, así como arraigo laboral en España.
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Es cierto que el nuevo precepto --nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005-- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, de 26 de Enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ( ".... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable...." ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .--. Tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala -- STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º C.P . (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs. y concentración del 49,93%, por importe de 30 euros ( STS 298/2011, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,09 grs. y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 1307 grs. ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art. 368.2 C.P ., y como en nuestro caso, la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena ( STS 1334/2011, de 7 de diciembre ). De manera que en el tráfico de drogas en pequeña cuantía, basta la concurrencia de uno u otro factor de los diseñados legalmente en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , para su aplicación. Las circunstancias personales pueden impedirlo, pero no, cuando no constan éstas ( STS 04-07-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia que impuso la pena. En el Auto recurrido se razona que la pena que se impuso al ahora recurrente en la sentencia de instancia fue la de tres años de prisión, y resulta igualmente imponible tras la reforma del Código mediante la Ley Orgánica 5/10, añadiendo que no es posible la aplicación del tipo privilegiado del párrafo segundo que, además, exigiría ejercicio del arbitrio judicial.
Es decir, la decisión de no revisar la pena impuesta, aparece motivada, aunque el recurrente discrepe de su adopción.
En todo caso, el examen del recurso a la luz del hecho declarado probado -sin olvidar que la sentencia dictada lo fue de conformidad- muestra la inviabilidad de la pretensión. El hecho probado describe que el acusado fue sorprendido, sobre las 2.30 h del 08-10-06 , en la calle, cuando llevaba oculto junto a la zona genital de su cuerpo, un envoltorio de plástico con 5,69 gramos de cocaína, con riqueza del 23,10%, que destinaba a la venta y distribución a terceros; además de la droga, la policía le intervino 85 euros, dinero que había obtenido por la venta ya realizada de dicha sustancia, siendo el valor en el mercado de 50 euros el gramo. En el momento de su detención el acusado estaba pendiente de expulsión por encontrarse en situación irregular, estando en la actualidad en situación regular, y en el momento de la comisión de los hechos, asimismo, era consumidor de sustancias.
No se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme al hecho probado, es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad.
Se trata de la posesión para la venta de droga llevada a cabo en la vía pública; el vendedor posee cocaína, sustancia causante de grave daño a la salud, en cantidad no insignificante, pues se trata de 5,69 gramos (con riqueza del 23,10% según análisis pericial); y tal actividad le había reportado ya unos beneficios económicos, que alcanzan los 85 euros. No aparece que se trate de un toxicómano, limitándose el hecho probado a referir que era consumidor de sustancias estupefacientes, sin mayor precisión.
Se le impuso la pena en su mínimo legal, atendiendo a la conformidad alcanzada por las partes.
No estamos ante un hecho aislado de venta de una papelina o posesión de una cantidad nimia de droga. Ni por parte de un drogadicto que necesite subvenir a su consumo o un sujeto que efectúa una venta puntual.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
