STS 1361/2011, 15 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 615/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Blas y Florian , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 21 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales y Florian , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraban en la Calle Robadors de Barcelona, sobre las 18:10 horas del día once de febrero de dos mil diez, cuando un joven se acercó a ellos en busca de sustancia estupefaciente y mientras Blas le acompañaba hasta un lugar más reservado, en donde a cambio de 20 euros le entregó un envoltorio que contenía 0,082 gramos de heroína con una riqueza base del 23,46% (+0,87%), Florian controlaba el entorno con el fin de asegurar la transacción. Una vez se produjo la venta, el comprador abandonó el lugar y Blas hizo entrega a Florian de los 20 euros que había recibido como pago. Cacheados los acusados, a Florian se le ocuparon los 20 euros indicados y a Blas 5 euros que procedían de la venta de sustancias estupefacientes". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Blas Y Florian como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos por el delito, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.- Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Blas y Florian , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Blas formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECriminal .

SEGUNDO: Por inaplicación del art. 20.2 del Código Penal .

La representación de Florian , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4º LOPJ , por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo perpetuado en el art. 849, apartado 1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2011.

Como primer motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849-2º LECriminal , Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba en relación a la no apreciación de la atenuante de drogadicción.

El recurrente señala, como documentos acreditativos del error, el folio 16 de las actuaciones, donde obra Informe de Asistencia de Urgencias, evacuado el día 12 de Febrero de 2010, a las 13'50 h., cuando se encontraba detenido, en el que se hace constar que el acusado es consumidor de heroína y benzodiacepinas, y que se encontraba con las pupilas isocóricas; y los folios 49 a 52 de la causa, donde obra el Protocolo Médico Forense de Asistencia Médica al Detenido, en el que se hace constar que el acusado es consumidor de heroína, con una dosis diaria de medio gramo y, por último, el informe de alta hospitalaria de 4 de Septiembre de 2009, aportado el acto de la vista oral, donde se hace constar, igualmente, que era consumidor de sustancias estupefacientes.

Esta Sala viene exigiendo (SSTS 1653/2002, de 14 de Octubre ; 892/2008, de 26 de Diciembre ; 89/2009, de 5 de Febrero y 148/2009, de 11 de Febrero ) para que prospere ese motivo de casación -- art. 849.2º LECriminal --, centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba, y

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -- STS 5469/2007, de 15 de Julio --.

El Tribunal de instancia desechó la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada, al estimar que la documentación aportada, que constaba simplemente de una fotocopia sin ratificar por la persona que le había expedido, simplemente reflejaba que el recurrente se encontraba en el mes de Septiembre de 2009, en tratamiento con metadona, sin que en momento alguno quedase meridianamente demostrado que el acusado, a consecuencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, tuviese sus capacidades intelecto-volitivas.

Así, al folio 16 de las actuaciones, en el que obraba el informe de asistencia expedido el día de su detención --12 de Febrero de 2010--, se hace constar, en la anamnesis, que el acusado refiere ser toxicómano con consumo de heroína y benzodiacepinas. Este parte no acredita una realidad científica incontestable. Simplemente, plasma las manifestaciones personales del acusado, sin prueba objetiva que las respalden. Precisamente, se hace constar que el acusado tiene las pupilas isocónicas y normo reactivas, esto es, que se encuentran en condiciones reputadas normales.

Otro tanto ocurre en los folios 49 a 52 de las actuaciones, en las que obra el informe de asistencia médica a persona detenida, y en los que las referencias a consumo de heroína, a razón de medio gramo diario, proceden de las propias manifestaciones del detenido, sin otra acreditación. Por el contrario, los restantes datos obrantes en el informe son normales. El detenido se encontraba consciente, orientado y sin problemas de memoria.

Finalmente, los informes aportados por la defensa del acusado al acto de la vista oral no son literosuficientes. El informe es de fecha 4 de Septiembre de 2009, esto es, de aproximadamente, cinco meses antes de su detención, y aunque en el informe --por lo demás, no ratificado en el acto de la vista oral--, se hace constar que Blas sufre un trastorno por dependencia de opiáceos y alcohol, también se hace constar que, a esa fecha, el acusado se encontraba en fase de remisión total temprana, de lo que era indicio favorable que, en aquel momento, llevase más de un mes y medio sin consumir.

En definitiva , ninguno de esos documentos puede acreditar que Blas , a consecuencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o drogas, tuviese sus facultades intelecto-volitivas.

En reiteradas veces, esta Sala ha puesto de relieve que la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, exige no sólo la plena acreditación del consumo adictivo de sustancias estupefacientes, sino la correlativa merma en las facultades intelecto-volitivas del sujeto, porque lo que determina la menor reprochabilidad no es, en sí, típicamente el consumo, sino la disminución de la capacidad del sujeto de actuar conforme a derecho. Con reiteración esta Sala tiene declarado que por sí sola , la adicción al consumo de drogas no justifica una atenuante. SSTS 609/99 ; 1156/2003 ; 259/2009 , 1057/2010 y 769/2011 , entre otras.

Procede la desestimación del motivo con la consecuencia de mantener el relato de hecho probados de la sentencia.

Segundo.- Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849.1º LECriminal , Infracción de Ley por inaplicación de la atenuante del art. 20.2º del Código Penal en relación con el art. 21.2º del mismo texto legal .

En correlación con el motivo anterior y como corolario necesario con lo que suerte corre unida al anterior motivo, la parte recurrente solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción. En respaldo de su pretensión, señala la escasa entidad de la droga transferida y su bajo precio, que demuestran, claramente, a su entender su perentoria necesidad de conseguir dinero para subvenir a sus necesidades.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél -- STS 4710/2010, de 15 de Septiembre --.

Como se ha señalado, los hechos declarados probados una vez que han sido mantenidos no incorporan base fáctica alguna que permita el reconocimiento y aplicación de la atenuante invocada, por falta de acreditación suficiente.

Por ello, se desestima el motivo .

Tercero.- Recurso de Florian .

Como primer motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 5.4º LOPJ , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

El recurrente entiende que, de la prueba practicada, no puede desprenderse la participación de Florian en el delito contra la salud pública apreciado. Reitera que, en todo momento, ambos acusados sostenían que Blas tenía una deuda dineraria con Florian , y que, por eso, fue a saldarla entregando el dinero conseguido. Además, añade que, de los agentes que depusieron en el acto de la vista oral, ninguno de ellos dijo recordar quién realizaba las actividades de tráfico y quien permanecía en actitud de vigilancia. Asimismo, estima carente de toda acreditación la afirmación contenida en los hechos probados de que "....un joven se (dirigiese) hacia aquellos en busca de sustancias estupefacientes....".

Cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena con el consiguiente decaimiento de la presunción de inocencia, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo, sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia -- STS 522/2008, de 4 de Diciembre --, alcanzando, en consecuencia, el axiomático juicio de certeza "más allá de cualquier duda razonable" que constituye el canon exigible en toda sentencia condenatoria.

El Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento condenatorio en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que intervinieron en los hechos.

En primer lugar, el agente de número profesional NUM000 manifestó haber presenciado desde una distancia de unos tres metros cómo uno de los acusados --posteriormente identificado como Blas -- entraba en contacto con una persona con apariencia de toxicómano y se desplazaba hacia un lugar aparte, mientras Florian observaba a su alrededor en actitud vigilante y cómo Blas entregaba a aquella persona un pequeño objeto a cambio de veinte euros que luego entregó a Florian .

La declaración del agente venía respaldada por la de sus compañeros de número profesional NUM001 y NUM002 que procedieron a la interceptación del comprador y a la incautación de una papelina de una sustancia que sometida a análisis pericial por el Instituto Nacional de Toxicología resultó contener 0,082 gramos de heroína con riqueza del 23,46% . Los agentes NUM001 , NUM003 y NUM001 ratificaron las actas de los folios 27 y 28 del atestado en los que se relacionaba el dinero intervenido a ambos acusados.

Por otra parte, la Sala a quo valoró la declaración de los recurrentes, a los que no concedió credibilidad alguna. Los acusados se limitaron a manifestar que no habían vendido droga.

Reducida a estos términos, la denuncia que formula el recurrente se ciñe a una cuestión de censura de la credibilidad otorgada por el Tribunal de instancia a la declaración de los testigos e imputados. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la cuestión de otorgamiento de credibilidad a testigos, imputados y víctimas, sean de distinguir dos niveles distintos. El primero de ellos, íntimamente ligado a la percepción directa del Tribunal y que, en principio, resulta excluido del examen casacional y un segundo nivel, compuesto por los juicios valorativos de Tribunal enjuiciador, que, en su estructura lógica se encuentran sometidos al examen del Tribunal de casación --véase, por todas, la STS 931/2010, de 28 de Octubre --.

En el presente caso y en este control casacional, no se aprecia en la declaración de los agentes ningún dato que haga arrojar sombras de duda sobre su veracidad o que lleve a estimar que el Tribunal de instancia ha actuado de forma arbitraria al otorgarles credibilidad.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante . En reiteradas y numerosas ocasiones se ha señalado por este Tribunal la validez de las declaraciones de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, como prueba de cargo, cuando se someten a las reglas generales de práctica de la prueba testifica -- STS 522/2008, de 4 de Diciembre --. Ello supone que por un lado, no se les puede conceder sic et simpliciter un plus de veracidad por ser agentes de la autoridad, pero tampoco cabe una inicial sospecha de mendacidad por tal profesión.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849-1º LECriminal , Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368.2º Cpenal .

El recurrente alega que los hechos revisten una escasa gravedad, tratándose exclusivamente de una única papelina de 0,082 gramos de heroína, con riqueza del 23,6%, equivalente a 0,019 gramos de heronína neta . En consecuencia, estima que debería apreciarse el subtipo atenuado del art. 368.2º Cpenal .

El art. 368.2º Cpenal enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas.

Como alega el recurrente, los hechos revisten ciertamente escasa gravedad, atendiendo a que la droga intervenida se limita a una única papelina de heroína de 0,0821 gramos de sustancia con riqueza del 23,46%.

Aunque es cierto, por otra parte, que no concurren o al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala --véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º Cpenal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

En igual sentido, la STS 448/2011 de 19 de Mayo , retenemos la siguiente reflexión:

"....En el presente caso, en relación a las circunstancias personales solo aparece en la sentencia la condición de extranjero pero sin que conste ningún dato más. En tal situación, estimamos que es suficiente con la menor antijuridicidad de la acción para aplicar el tipo privilegiado, pues de la propia lectura del tipo se deriva que no se precisa que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro....".

"....Al respecto hay que recordar que el tipo privilegiado tiene una vocación de aplicación más generalizada y no excepcional....".

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que la acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable.

En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, un neto de 0,019 gramos de heroína, superior al miligramo neto que señala el límite de la insignificancia, pero en todo caso escasa cantidad, y la ausencia de una circunstancia personal en relación al recurrente , estimamos de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y con la jurisprudencia de esta Sala -- ad exemplum STS 448/2011 -- que recoge la doctrina de la Sala hasta ese momento en relación a este tipo privilegiado que procede la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

En consecuencia, se estima el motivo, que debe extenderse, por lógica, al correcurrente Blas , para quien son válidas las mismas consideraciones que para el coacusado Florian , máxime si en relación a Blas , si bien no se presentó la prueba suficiente para acreditar su drogadicción, con la fuerza para dar vida a la atenuante postulada, sí tiene la situación personal del mismo los datos suficientes como para afirmar su condición de consumidor de drogas .

Procede la estimación de este motivo y la aplicación del art. 368-2º Cpenal que se postula con la consiguiente incidencia punitiva que se concretará en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de ambos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Florian , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 21 de Diciembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Blas contra la expresada sentencia, con imposición de las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, Diligencias Previas nº 615/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Blas , indocumentado, hijo de Hadji y de Fayol, nacido el 01-08-1981, natural de Senegal y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra Florian , indocumentado, hijo de Mohamadou Moussa y de Fatimata, nacido el 16-05-1975, natural de Senegal y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: