STS 148/2009, 11 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), instruyó Procedimiento Abreviado número 5/2007-L (antes DP nº 1596/2001 Juzgado de Instrucción nº 2), contra Imanol y Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) que, con fecha 25 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Imanol y Victor Manuel, padre e hijo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretada eran socios de la entidad Carbonell i Vallet Associats, S.L., dedicada a la administración de fincas inmuebles, así como a la venta de inmuebles e intermediación en el mercado inmobiliario. En 29 de marzo de 2001, se celebró Junta General Universal y fue nombrado administrador único de la misma Victor Manuel, quedando como apoderado su anterior administrador Imanol.

En el ámbito de su objeto social de administración de fincas, la referida entidad, llevaba la administración de un importante número de fincas inmuebles, así en el primer trimestre de 2001 administraba al menos unas 100 fincas.

La administración de todas estas fincas se efectuaba a través de una única cuenta corriente, abierta en la entidad Caixa del Penedés, cuenta corriente NUM001. Así, para su ingreso en dicha cuenta corriente se giraban los correspondientes recibos de Comunidad a los propietarios de cada administrada, incluyendo tanto los de carácter mensual como derramas extraordinarias, y desde esa cuenta se efectuaban también los pagos corrientes y extraordinarios, con excepción de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM002, que para una concreta obra tuvo una cuenta corriente en la entidad Bankinter, donde tenía suscrito un fondo Bankinter Dinero 98.

Así las cosas, en el periodo comprendido entre marzo y agosto de 2001, y por circunstancias que no constan acreditadas, se produjo una devolución y retrocesión en masa de los recibos girados a los propietarios de las diferentes comunidades que eran administradas, lo que generó, en el mes de julio de 2001, una situación sobrevenida de crisis empresarial, toda vez que, y dado que se administraba todas las comunidades en la misma cuenta, se efectuaron los pagos correspondientes, pero, dadas las retrocesiones e impagos de recibos, no hubo suficientes ingresos, de tal forma que la cuenta corriente quedó con saldo negativo y debió ser cubierta con dinero procedente del patrimonio personal de los acusados, llegando a tener un saldo negativo en la referida cuenta corriente.

Paralelamente a esa situación, los trabajadores de la entidad Carbonell i Vallet Associats S.L. dejaron de acudir a su puestos de trabajo.

Ante la caótica situación creada, y la devolución máxima de recibos, el sr. Victor Manuel, que era quién llevaba el control efectivo de la empresa, al menos en relación a las administración de fincas, y ante la imposibilidad material de efectuar las liquidaciones de las administraciones a aquellas comunidades que lo pidieron y que muchas de ellas había devuelto recibos, les entregó la documentación que pudo encontrar y quedó pendiente la liquidar (sic) las cuantas (sic) de administración,

En la fecha del juicio oral no consta acreditado que en relación a las comunidades de propietarios en las calles Torrente Gornal, nº de Hospitalet de Llobregat, Roc Boronat, 24 de Barcelona, Independencia 329 de Barcelona y Parlamento 50 de Barcelona, se haya efectuado liquidación de cuentas, desconociéndose cual es el saldo de esta liquidación y si el mismo es deudor o acreedor para las Comunidades de Propietarios dichas o para la empresa Carbonell i Vallet Associats, S.L.

No consta acreditado que Victor Manuel haya incorporado a su patrimonio cantidad alguna entregada por dichas comunidades de propietarios para efectuar pagos.

Consta probado que Imanol no tenia ninguna intervención en relación a la gestión de la administración de fincas que se llevaba en la empresa de la que era apoderado [sic] ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS A Imanol y a Victor Manuel del delito continuado de apropiación indebida del que venían siendo acusados, así como a la entidad Carbonell i Vallet Associats, S.L., en su condición de responsable civil subsidiaria.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales acordadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de la Acusación Particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Y DEL PARKING SITOS EN LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de las pruebas practicadas. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación de los arts. 252, 250.1.6 y 74 CP. III.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECrim, y del art. 5.4 LOPJ.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 12 de enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de febrero de 2009.

La representación legal de la acusación particular, ejercida en nombre de la Comunidad de Propietarios de la Finca y del Parking sitos en la CALLE000 núm. NUM000 de Barcelona, formaliza tres motivos de casación contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona. Los dos primeros, por infracción de ley, alegando error de hecho en la apreciación de las pruebas y error de derecho en el juicio de subsunción. El tercero de los motivos aduce infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

1. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, la acusación particular considera que la sentencia recurrida ha incurrido en un error valorativo en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

   Para apoyar su impugnación, la parte recurrente cita de forma detallada en su escrito de formalización diversos documentos que, a su juicio, debieron haber sido valorados por la Sala de instancia de forma distinta. En todos los casos, la invocación de tales documentos tiende a demostrar que, respecto de la Comunidad de Propietarios recurrente, existió una liquidación que, en el año 2000, arrojaba un saldo favorable a aquélla, saldo que no fue satisfecho y que, presentado al cobro, fue rechazado por falta de fondos (folio 1022). También persigue acreditar que la comunidad había abonado al acusado las cuotas correspondientes al primer trimestre de 2001, quedando pendiente la liquidación de las mismas por parte del acusado. Dicha liquidación la realizó nuevamente el administrador, Sr. Jaime, resultando un saldo a favor de la comunidad de 593.674 pesetas a marzo de 2001 para la finca y de 159.792 para el parking (folios 1023 a 1025). El día 5 de julio de 2001, el acusado, después de varios requerimientos, entregó al nuevo administrador la liquidación del ejercicio 2000 con un saldo a favor de la comunidad de 2.460.344 pesetas.

   En definitiva, estando los vecinos al corriente de pago y existiendo saldos a su favor en las liquidaciones correspondientes, la falta de abono de esas cantidades sólo se explica por su aplicación a finalidades distintas de las que inicialmente justificaron la entrega del dinero por parte de los propietarios.

   Con ejemplar minuciosidad, la defensa de la parte recurrente extiende sus alegaciones a la demás comunidades que resultaron perjudicadas por la acción del acusado.

   El motivo, sin embargo, no puede prosperar.

   La tesis defendida por la acusación particular, con encomiable coherencia técnica, topa con las exigencias propias del recurso de casación por la vía que habilita el art. 849.2 de la LECrim. El error de hecho denunciable con fundamento en ese precepto no abarca cualquier clase de error valorativo. El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo - como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En el presente caso, los documentos invocados por la parte recurrente fueron objeto de ponderación por la Sala de instancia y lo fueron de forma interrelacionada con otros elementos probatorios. Se alza así el insalvable escollo que el art. 849.2 de la LECrim menciona cuando exige que los documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Pues bien, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida evidencia que el órgano jurisdiccional no ha proclamado el factum a partir del contenido literal de esos documentos, sino que ha valorado otras aportaciones probatorias. La declaración de los testigos que depusieron en el juicio oral y el cuestionable valor jurídico que los jueces de instancia atribuyeron al informe pericial, filtraron la valoración de esos documentos por el Tribunal a quo. Así se desprende con nitidez del fragmento en el que se afirma lo siguiente: "... dicha pericial carece total y absolutamente de valor jurídico, pues adolece de rigor ( sic ), dado que se ha fundado en documentos aportados unilateralmente por las comunidades de propietarios afectados, y ningún de los dos peritos ( sic ) tuvo en consideración, ni analizó, la abundante documentación bancaria remitida, así ni los extracto ( sic ) bancarios que obran en abundancia, ni tampoco los recibos que fueron devueltos". También se reprocha a la prueba pericial el que se haya formulado sin haber tenido en cuenta "... los documentos contables más importantes de la causa, como son los extractos bancarios". De ahí - se concluye- que carezca de "... validez y rigor".

   En tales términos, la posición de esta Sala de Casación a la hora de subvertir la valoración probatoria verificada por el órgano de instancia, no puede desbordar la naturaleza propia del recurso que define nuestro ámbito de conocimiento. Es incuestionable que la lectura del juicio histórico -también, la del voto particular- sugieren otras alternativas distintas a la proclamada por el órgano decisorio. Pero es a éste a quien incumbe la valoración interrelacionada de unas pruebas practicadas en su presencia y que resultan indispensables para fijar el alcance de los documentos aportados a la causa.

   Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, el segundo de los motivos alega infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 250.1.6 y 74 del CP, dado que los hechos declarados probados integrarían un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de especial gravedad.

   La lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la Sala de instancia no ha verificado de forma precisa el juicio de tipicidad. Tiene razón el Magistrado discrepante cuando en su voto particular recuerda que, conforme a la doctrina de la Sala Segunda, el delito de apropiación indebida, cuando se trata de dinero, no requiere como elemento constitutivo del tipo el ánimo de incorporación al propio patrimonio y, por tanto, el enriquecimiento personal.

   En efecto, el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de administrador de una comunidad de propietarios, no requiere el animus rem sibi habendi. Decíamos en la STS 162/2008, 6 de mayo, que quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP. Este tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.

   Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor; c) no es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación.

   La lectura de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada evidencia que el juicio de subsunción sólo se ha verificado desde la concepción más tradicional del delito de apropiación indebida, claramente superada por la jurisprudencia de esta misma Sala. No habría sido necesario para la consumación del delito la acreditación de que las cantidades distraídas llegaron finalmente a engrosar el patrimonio del acusado Victor Manuel.

   Sin embargo, los hechos, tal y como han sido proclamados por el Tribunal a quo, no permiten fundar la condena penal en ninguna de las modalidades de apropiación indebida inherentes al art. 252 del CP. Y es que el factum incorpora una afirmación que excluye cualquier apoyo al juicio de tipicidad sugerido por las acusaciones. En el relato de hechos probados se afirma que "... no consta acreditado que en relación a las comunidades de propietarios en las calles Torrente Jornal nº de hospitales de Llobregat, Roc Boronat, 24 de Barcelona, Independencia 329 de Barcelona y Parlamento 50 de Barcelona, se haya efectuado liquidación de cuentas, desconociéndose cuál es el saldo de esta liquidación y si el mismo es deudor o acreedor para las Comunidades de Propietarios dichas o para la empresa Carbonell i Vallet Associats SL " (sic).

   La Sala de instancia, pues, concluye la imposibilidad de definir el saldo final y, lo que es más importante, la dificultad para determinar si aquél es favorable para las comunidades o para la entidad mercantil regentada por el acusado. Es cierto que la falta de determinación del quantum no es, sin más, obstáculo para el juicio de tipicidad. De hecho, el delito puede existir aun cuando no haya sido posible cuantificar el perjuicio total ocasionado, pudiendo quedar aplazada su fijación para la fase de ejecución de la sentencia. Pero en el presente caso, el Tribunal a quo va mucho más allá. Reconoce que no ha podido formar criterio y despejar la duda acerca de quién debe a quién. Y aquí sí se erige un obstáculo insalvable para la afirmación de la tipicidad de los hechos.

   No siendo posible sostener quién es deudor y quién es acreedor de las cantidades supuestamente distraídas, el tipo del art. 252 se desvanece hasta hacer imposible su aplicación.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3. El tercero de los motivos aduce, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

   Argumenta la parte recurrente que la sentencia dictada en la instancia silencia datos obrantes en el sumario o que fueron acreditados en el plenario y que demostrarían la autoría culpable de los absueltos ( sic ). La resolución cuestionada, pues, no satisface las exigencias de motivación impuestas por el derecho constitucional vulnerado.

   El motivo no es atendible.

   En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo ; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo ; 217/1994, de 18 de julio ), siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito (art. 110 y concordantes LECrim ; SSTC 108/1983, de 29 de noviembre; 206/1992, de 27 de noviembre; 37/1993, de 8 de febrero ).

   Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

   En el presente caso, la formalización del recurso de casación y el ejercicio de la acusación particular a lo largo del proceso, son la mejor muestra de la ausencia de cualquier limitación al derecho de acceso a la jurisdicción. Por otra parte, la sentencia recurrida, se esté o no de acuerdo con ella, no puede considerarse como la expresión de un razonamiento ilógico o arbitrario. Y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa razón sea reconocida por el órgano jurisdiccional. Es cierto que los hechos eran susceptibles de valoración alternativa y que el delito de apropiación indebida, cuando tiene por objeto dinero, no es propiamente un delito de expropiación con apropiación correlativa. Puede cometerse cuando se ocasiona un perjuicio por la infidelidad en la gestión del administrador. Pese a todo, ante la afirmación que proclama el factum, referida a la imposibilidad de discernir quién es el deudor y quién el acreedor o, lo que es lo mismo, si no es posible afirmar la existencia misma de la obligación de restituir, mal puede sostenerse la calificación de los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida. Las limitaciones propias del recurso de casación suman dificultades adicionales para rechazar ahora la conclusión valorativa de la Sala de instancia.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo en aplicación de lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas y la pérdida del depósito constituido, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.