STS 163/2012, 13 de Marzo de 2012
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2012:1614 |
| Número de Recurso | 1721/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 163/2012 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende interpuesto por D. Evaristo , contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 30 de junio de 2011 sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, siendo el Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Pilar López Revilla.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en la Ejecutoria número 7/2010, tras celebrar juicio oral y público, dictó auto el 30 de Junio de 2011 , que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "No ha lugar a revisar la sentencia impuesta en la presente causa a Evaristo ".
En el citado auto se contienen los siguientes Antecedentes de Hecho: " Primero.- Por el penado en la presente ejecutoria D. Evaristo , a través de su representación procesal, se presentó escrito interesando se procediera a revisar la sentencia dictada contra él en la presente causa con fecha 5 de abril de 2011 si por la entrada en vigor de la reforma operada por la ley 5/2010 de 22 de junio le resultaba más favorable.
Segundo.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal se evacuó en el sentido de no considerarla procedente".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de D. Evaristo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalización del recurso.
La representación del recurrente, alegó el motivo siguiente:
Unico.- Al amparo del art. 849.1º Ley de ECr ., denuncia infracción por aplicación indebida de las Disposiciones Transitorias 2 ª y 5ª de la LO 5/10 y del Art. 368.2 CP , así como de los Arts. 66.1 , 21.7 y 21.6, del CP y 24 CE .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, y estimando no ser posible una revisión total de la sentencia, interesó la inadmisión o desestimación del recurso. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de Marzo de 2012.
El primero y único motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , por indebida aplicación de la Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la LO 5/2010 , así como de los arts 368.2 , 666.1 , 21.7 ª y 21.6ª CP , referentes a la circunstancia de dilaciones indebidas , como atenuante muy cualificada, y 24.1 CE.
-
Alega el recurrente que la sala de instancia, ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que, en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla , rechazando la aplicación del art 368 CP , cuyo último párrafo dispone que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad, si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP ". Con lo que, si bien es cierto que es una facultad del Tribunal, imponer la pena inferior en grado a la señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho, 268 grs de cocaína, con una pureza del 46%, este precepto debió ser aplicado. Con ello se ignoró la aplicación retroactiva de la ley más favorable y se incurrió en manifiesta desigualdad ante la aflicción de condenas de menor extensión a supuestos idénticos al examinado. Además debió ser aplicada como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas
-
En el caso, el recurrente fue condenado en la Sentencia nº 71 de 23 de Febrero de 2011 porun delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 años de prisión y multa de 461 euros. Dicha resolución fue declarada firme tras desestimares el recurso de casación impuesto.
Dicha Sentencia fue revisada mediante Auto de fecha 30 de Junio de 2011 para adaptarla a la reforma introducida en el Código Penal por Lo 5/10 estimando que no procedía la revisión de la Sentencia dictada, y entendiendo que el régimen transitorio previsto por la LO 5/2010 para las sentencia firmes se hará aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
-
Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado , del previsto en el art 368.2 CP , tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma . Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre , seguida por otras muchas como la 1323/2011, de 7-12 -011, "el reparo, que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse . En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial, tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad , quedaría burlada". La revisabilidad ha sido admitida también por SSTS como la 646/2011, de 8 de Junio ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de Junio y 934/2011, de 14 de septiembre .
Esta sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (Cfr STS 448/2011, de 19 de mayo ).
Al respecto, ha señalado también esta Sala, que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, en casos diversos , como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta almenudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ) .
Acudiendo a doctrina aún mas reciente, podemos apreciar que en la STS 38/2012, de 2 de febrero , se considera escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se tiene en cuenta un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más , con una cantidad bruta de 2539 grs de cocaína ,al 396% de pureza (peso neto 0576 grs)". En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de "venta de dos bolsitas de cocaína, y ocupación de cinco más en el domicilio, con un peso total de 35 grs, con un porcentaje de pureza del 3240% (1134 grs de cocaína pura). Y en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplicó el art 368.2º CP , en un caso de "ocupación de una piedra de cocaína de 5970 grs ,con una riqueza del 2455 %, es decir 148 grs de cocaína pura". Por su parte en la STS nº 160/2012, de 13 de marzo, argumentamos, rechazando la aplicación del art 368.2 CP , que "si bien la operación de tráfico reflejada en el hecho probado tiene como objeto una escasa cantidad de cocaína, se ocuparon en poder del acusado otras papelinas con otras sustancias, aunque en pequeña cantidad, así como varios billetes, por un importe total de 295 euros".
Pues bien en el supuesto que examinamos, el recurrente solicita la aplicación de la citada facultad atenuatoria con base en la escasa cantidad de droga objeto de la conducta, cantidad que si bien no es importante, tampoco puede considerarse nimia ya que su valor es de 151 euros ; y por otra parte, el relato fáctico no refleja un hecho más o menos puntual o aislado, sino una actividadcontinuada y lucrativa, como pone de manifiesto el número de pepelinas que en ese momento portaba y el dinero producto de la venta intervenido, que ascendía a 400 euros, así como que el acusado vendiera a la salida de un pub y que fuera conocido por el portero que le adquirió una papelina, además de que vendía en un sitio transitado por la juventud, lo que añade una mayor antijuricidad al hecho. Todo ello separa éste de los supuestos jurisprudenciales antes examinados, en que la cantidad neta aprehendida u objeto de transacción se aproximaba a la aquí considerada.
Pero, aún en el hipotético caso de que se aceptara el argumento del recurrente, solo se cumpliría uno de los parámetros establecidos, pero no así el aspecto subjetivo, ya que no concurre ninguna circunstancia personal favorable pues el no poseer antecedentes penales no es suficiente, y no se ha acreditado su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, ni la necesidad de vender droga ya que poseía un trabajo y una remuneración, y la cantidad de dinero que portaba pone de manifiesto lo lucrativo de su actividad, por lo que no estamos ante uno de los supuestos en que pueda ser de aplicación el subtipo atenuado establecido en el párrafo 2º del art. 368 C.P .
Finalmente, la alegación relativa a que la atenuante de dilaciones indebidas debió aplicarse como muy cualificada, no puede ser acogida en este ámbito de la revisión, limitado a adaptar los tipos y las penas impuestas a la modificación del CP introducida por la LO 5/2010, sin que sea posible ahora una revisión total de la sentencia, que ya es firme , y sin que en su momento-según parece-se planteara esta cuestión cuando fue recurrida en casación la sentencia de instancia.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Desestimándose el recurso se imponen sus costas al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Evaristo , contra el auto dictado con fecha 30-6-2011 , por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón , imponiendo al recurrente las costas causadas.
Póngase esta Sentencia, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1251/2013, 20 de Junio de 2013
...ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ). El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia. Por otr......
-
SAP Albacete 273/2012, 7 de Noviembre de 2012
...personal )...Contar con un trabajo retribuido, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo ...". Trasladado ello al caso que nos ocupa Francisco no ejercía "labores secundarias". Claramente y de forma directa como ha quedado probado......
-
SAP Madrid 621/2016, 7 de Noviembre de 2016
...en consideración (contar con un trabajo retribuido, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo . La respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de otros datos obj......
-
STSJ Comunidad de Madrid 103/2018, 17 de Julio de 2018
...ha recordado que contar con un trabajo retribuido hace aún más injustificable la dedicación a la comercialización de la droga - STS 163/2012, de 13 de marzo , roj STS 1614/2012 , FJ 1º: la Sentencia citada analiza tal extremo -tenencia del trabajo-, como una de las circunstancias personales......