ATS 1251/2013, 20 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1251/2013 |
| Fecha | 20 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 25/2012, dimanante de Diligencias Previas 2187/2011 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 , en la que se condenó "a Luis , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP , a la pena de tres años de prisión, así como a la pena de multa de 15.000 , accesoria de inhabilitación absoluta, y al pago de las costas causadas en el procedimiento.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Lidia , del delito de que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas en el procedimiento." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Miguel Redondo Ortíz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se alega que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Al recurrente se le ha condenado porque se le atribuye la posesión de 2,887 grs de cocaína, presumiendo que tal cantidad era para la posterior entrega a terceros. La cantidad intervenida es de aproximadamente 3 gramos de sustancia pura, lo que entra dentro de lo previsto para un consumidor. La inespecificidad del informe forense respecto de una posible aplicación de atenuante derivada de la condición de drogodependiente del recurrente, no excluye que se trate de un consumidor de cocaína, por lo que la sustancia que se le ocupa podría perfectamente encuadrarse dentro del autoconsumo.
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El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ). La afirmación relativa al destino al tráfico de la droga que se encuentre en poder o a disposición del acusado es el resultado de una inferencia que debe efectuar el Tribunal sobre la base de datos fácticos previamente demostrados. Entre ellos, se han valorado en otras ocasiones la cantidad de droga; su preparación o distribución; las circunstancias en las que es intervenida; la acreditación de alguna operación de tráfico; la ocupación de instrumentos o efectos característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ).
La cocaína intervenida estaba distribuida para su venta en dosis de consumo habituales, es decir, mezclada y no pura; en el mercado nunca suele aparecer pura, sino notoriamente adulterada, en las ventas al menudeo ni se discute el grado de pureza, ni se comprueba el porcentaje de principio activo ( STS 31-3-05 ). La dosis de abuso habitual de cocaína se sitúa entre los 100 y 250 miligramos (la fuente de ello es el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22/12/03, elaborado a instancia de esta Sala), que equivale al peso medio de las papelinas de cocaína en España ( STS 13-09-04 ).
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El hecho probado refiere que en el establecimiento que regentaba la ex compañera sentimental del recurrente, bar La Giralda, según numerosas quejas vecinales, se verificaba la venta y consumo de estupefacientes, por lo que el 03-06-11, sobre las 19.30 h, se procedió a su registro policial. En la puerta del local los agentes se encontraron con el recurrente, quien intentó cerrar la puerta del establecimiento para impedirles la entrada. A pesar de ello, los agentes lograron entrar y encontraron, dentro de un bote con sal en la cocina, un envoltorio con 21 papelinas de una sustancia que resultó ser cocaína, 9,107 gramos con riqueza del 20,2%, en total 1,840 gramos de cocaína base, así como, en el cacheo al que fue sometido el acusado, un envoltorio con 12 papelinas, encontradas en el bolsillo derecho de su pantalón, las cuales contenían 4,892 gramos de cocaína con riqueza del 21,4%, en total 1,047 gramos de cocaína base, así como la suma de 1.535 euros en el bolsillo trasero del pantalón, repartidos en 21 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros y 1 billete de 5 euros. En el bolso que llevaba la acusada se encontraron 2.240 euros. En los lavabos del bar se encontraron 16 envoltorios vacíos que, una vez analizados, se pudo determinar que habían contenido cocaína.
Y el razonamiento de la sentencia sobre la acreditación de los hechos narrados indica que el acusado mantuvo en el juicio oral que la sustancia que guardaba estaba destinada al autoconsumo, que el dinero encontrado en su bolsillo procedía de la venta de un coche, contradiciendo lo declarado en fase de instrucción, cuando dijo que era de su trabajo de albañil. Dijo que trabajaba en el bar de su ex compañera sin cobrar, para ayudarla por los hijos que tienen en común y que consumía sustancias desde hacía 4 ó 5 años. Su ex compañera, acusada que resultó absuelta, dijo que se hallaba en su domicilio cuando la policía entró en el bar, pues por las tardes trabajaba en otro bar, y que fue alertada por los vecinos de la presencia policial, declaró no tener conocimiento sobre la existencia de las sustancias localizadas en el bar y dijo conocer que su ex marido consumiera cocaína, de la suma que llevaba en el monedero dijo que, siendo principios de mes, estaba destinada al pago de los gastos mensuales.
Los agentes policiales se ratificaron en el atestado al declarar en la vista.
El motivo no discute el contenido del hecho probado, respecto del hallazgo de los envoltorios y el dinero ocupado al acusado, pues no se acredita, dice, ningún acto concreto respecto del recurrente que defina una conducta típica del art. 368 del CP . Y sobre ello se afirma que los tres gramos aproximados de cocaína entran dentro de las previsiones del consumo propio.
Acreditado en autos por la prueba antedicha que la cocaína en poder del acusado ascendía a unos 14 gramos, con riqueza entre el 20,2% y el 21,4%, distribuida en un total de 33 papelinas, que en el lavabo del local había otros 16 envoltorios que habían contenido cocaína, y que el recurrente era quien se hallaba en el interior del local e intentó impedir la entrada en el bar de los agentes, la inferencia racional y lógica de todo ello es la expuesta por el Tribunal sentenciador, que la sustancia estaba destinada al tráfico, sin que a ello obste la posible condición de consumidor del acusado, dada la cantidad de papelinas que poseía, superior a la que los principios de experiencia muestran que suele acopiar un consumidor medio, y el lugar en que se encontraron.
La interrelación de los hechos acreditados conduce de forma fundada a la inferencia sobre el destino a la venta de las drogas.
La mera alegación de que la cocaína reducida a riqueza, unos 3 gramos, estaba destinada al autoconsumo, no desvirtúa ninguno de los extremos acreditados y considerados como indicios incriminatorios. De otro lado, no se acreditó dato alguno para justificar un acopio de sustancias. Ni se ha intentado acreditar, ni se menciona en el motivo.
El juicio de inferencia que hace la Audiencia es correcto y se ajusta a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable.
Consiguientemente, es preciso concluir que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, consecuentemente, debe ser rechazado pues no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el mismo. El Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar la condena. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí llegar a las conclusiones alcanzadas.
El escenario es claramente sugerente de que las papelinas tenían un destino al tráfico, y por tanto el juicio de inferencia objetivado en el fallo y motivado en los datos antes citados, aparece acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y recordemos que el ámbito del control casacional en relación a tales juicios de inferencia, se agota en la comprobación de la razonabilidad de las conclusiones extraídas y su adecuada valoración ( STS 28-10-04 ).
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el siguiente y último motivo, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
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El recurrente alega que la atenuación introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio en el art. 368 del CP fue solicitada por la defensa sin haber recibido respuesta por el Tribunal. El motivo da por reproducidas las alegaciones expuestas en el precedente, en cuanto a las cantidades ocupadas y las circunstancias en que se desarrolló la ocupación. No se ha acreditado entrega alguna a tercero en el local, ni que éste pudiera ser plataforma para la distribución de la droga. La sustancia no llega a los tres gramos siendo escaso el impacto que hubiera tenido en la salud pública, caso de haber llegado a terceros consumidores. El acusado es un antiguo consumidor de cocaína que ha abandonado este hábito y carece de antecedentes.
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Respecto a la aplicación del art. 368.2 CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe, por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. Este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ). De los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tal sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).
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El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia. Por otro lado, la sentencia no refiere en sus antecedentes de hecho, ni en su fundamentación jurídica que la defensa interesara la aplicación del subtipo ni tampoco la de atenuante alguna.
Los hechos, no obstante, no pueden considerarse de menor entidad; se trata de posesión para el tráfico de 33 papelinas de cocaína, con un total de casi 14 gramos de sustancia, por parte de alguien a quien, además, no le consta adicción alguna a sustancias estupefacientes, lo que muestra que no se trata de un hecho de escasa entidad, ni las circunstancias personales pueden justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
