STS 987/2004, 13 de Septiembre de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:5643
Número de Recurso1908/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución987/2004
Fecha de Resolución13 de Septiembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Íñigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Victoria Hernández Claverie.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Vigo, instruyó Sumario nº 1/02 contra Íñigo, por delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, que con fecha veintitrés de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 17 horas del día 19 de febrero de 2001, Pablo acudió al bar denominado "Flor de Lis" que regentaba Íñigo y en el que también trabajaba Verónica, sito en la calle San Roque nº 34 de Vigo. Una vez en dicho establecimiento, el acusado que se encontraba tras la barra, le hizo entrega, en una servilleta del referido local, de una sustancia que tras ser analizada resultó ser 0,401 gr. de cocaína con una riqueza del 74 % y valorada en el mercado en 32,91 euros. La sustancia intervenida es de las que causan grave daño a la salud pública en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Íñigo como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público a la pena de 9 años de prisión, a la multa de 90 euros y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo que dure la condena y a las costas procesales.- Se decreta el comiso de las joyas intervenidas a Verónica y a Íñigo.- Se devolverán los teléfonos móviles y el dinero intervenido a Íñigo previa retención de la cantidad necesaria para el pago de la multa y costas procesales".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Íñigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal vigente (L.O. 10/95 de 22 de noviembre). SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 369.2 del Código Penal vigente (L.O. 10/95 de 22 de noviembre). TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 127 y 374 del Código Penal vigente (L.O. 10/95 de 22 de noviembre). QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 368 C.P.. Argumenta que la cantidad de sustancia prohibida incautada carece de relevancia suficiente y por ello no merece el reproche de antijuricidad que comporta la calificación de la Audiencia. Aduce que la dosis diaria de un consumidor medio de cocaína se sitúa entre 1.6 y 2.6 gramos, lo que excede notablemente de lo incautado. Añade como complemento de lo anterior que no se ha acreditado que el acusado hubiese percibido suma dineraria alguna por la entrega y que ésta fue solamente una.

Teniendo en cuenta la naturaleza del motivo debemos partir de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.), en los que consta que el ahora recurrente "hizo entrega, en una servilleta del referido local, de una sustancia que tras ser analizada resultó ser 0,401 gramos de cocaína con una riqueza del 74 % y valorada en el mercado en 32,91 euros".

Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, S.S.T.S. 1981 y 1982/02, 887, 1005, 1515 y 1741/03 o 508 y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03, la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidos en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas. Siendo ello así, la dosis de abuso habitual de cocaína se sitúa entre los 100 y 250 miligramos (la fuente de ello es el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22/12/03, elaborado a instancia de esta Sala ), que equivale al peso medio de las papelinas de cocaína en España, pero ello no significa la inexistencia de dosis inferiores que igualmente afectan a las funciones psíquicas y físicas de una persona, las denominadas dosis mínimas psicoactivas, cuyo límite se sitúa en los 50 miligramos cuando de clorhidrato de cocaína se trata, a partir de la cual no cabe hablar de insignificancia o irrelevancia para la salud, de forma que la sustancia intervenida, atendido ya el grado de pureza de la misma, excede el límite de dicha dosis mínima psicoactiva (a partir de 50 miligramos o lo que es lo mismo 0,05 gramos), pues la cantidad incautada asciende a 0,296 gramos, es decir, 296 miligramos. Por último, debemos señalar que la entrega de una sola papelina es un acto típico aún cuando no conste el precio satisfecho por el comprador.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo de casación utiliza la misma vía de la ordinaria infracción de ley para denunciar la indebida aplicación del artículo 369.2 C.P. (realización de los hechos en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos). Sostiene el recurrente la inaplicación de este subtipo agravado "en atención de la constante doctrina de este Alto Tribunal, que impone serias exigencias para su apreciación".

Este motivo, que tiene el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala a propósito de la cuestión debatida que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones (según hemos señalado, entre otras, en las S.S.T.S. 1075/02 o 329/03 y las citadas a continuación): a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00).

Pues bien, teniendo en cuenta el escueto "factum" de la sentencia recurrida, que se limita a describir la entrega ya citada más arriba por el acusado, "que se encontraba tras la barra", en el establecimiento señalado, no es posible entender comprendidos en la misma los demás ingredientes fácticos que conforme a la doctrina anterior conlleva la aplicación de este subtipo agravado. Es cierto que existe una diligencia de ocupación, pero la misma (fundamento de derecho segundo) ha sido declarada nula por la Sala de instancia. En todo caso, lo único que se constata es la entrega de una sola papelina sin mayores precisiones sobre otros hechos para determinar la relevancia del incremento punitivo aplicado por la Audiencia.

TERCERO

También ex artículo 849.1 LECrim. el último motivo formalizado denuncia la aplicación indebida de los artículos 127 y 374 C.P.. Se refiere el recurrente al comiso acordado de las joyas, que no había sido solicitado por la acusación, y además la falta de prueba sobre su procedencia a partir del hecho ilícito.

También en este caso, que igualmente apoya el Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado.

En primer lugar, porque ni en los hechos ni en los fundamentos jurídicos se expone y razona suficientemente (fundamento sexto) acerca de la vinculación de los bienes decomisados y el delito cometido, incluso cuando alcanza a joyas intervenidas a una persona no acusada. La inferencia del Tribunal es abierta en exceso. En segundo lugar, siendo el comiso una consecuencia accesoria de la pena (ver S.T.S. 1030/03), su decisión por el Tribunal debe estar sujeta, al menos, habida cuenta los casos en que procede, a la posibilidad del debate contradictorio, lo que determina generalmente que exista una parte acusadora que lo solicite, lo que tampoco se desprende haya sucedido en el caso de autos.

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación de los motivos segundo y tercero por infracción de ley, dirigido por Íñigo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta con sede en Vigo, en fecha 23/06/03, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Vigo, con el número Sumario 1/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, contra Íñigo, con D.N.I. NUM000 nacido el 30 de noviembre de 1978 en Vigo, hijo de Cándido y de Marina, con domicilio en San Miguel de DIRECCION000 nº NUM001 de Vigo; sin antecedentes penales y en libertad, por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se dan igualmente por reproducidos el segundo y tercero de la sentencia precedente y los de la casada que no se opongan a los mismos. Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 C.P. referido a sustancia que causa grave daño a la salud.

QUE DEBEMOS CONDENAR a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, dejando sin efecto el comiso decretado sobre las joyas intervenidas, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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