SAP Madrid 621/2016, 7 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO |
| ECLI | ES:APM:2016:14209 |
| Número de Recurso | 915/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 621/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0178052
Procedimiento Abreviado 915/2016
Delito: Contra la Salud Pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción, n. º 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3.464/2015
S E N T E N C I A, n. º 621/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS:
Dª . MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
Dª . MARÍA ISABEL VALLDECABRES ORTÍZ
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En Madrid, a 7 de noviembre de 2016.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 915/16, por un Delito contra la Salud Pública, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 22 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Herminio, Colombiano de nacionalidad, nacido el día NUM000 de 1977, en Bucaramanga (Colombia), hijo de Raimundo y Luz con NIE número NUM001
, con domicilio en la C/ DIRECCION000, n.º NUM002 NUM003 de Madrid, sin solvencia determinada, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO y asistido del Letrado D. JESÚS CARRILLO MIRA y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el Juicio el día 3 de noviembre de 2016, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, calificó los hechos de autos como constitutivos de un Delito contra la
Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1º del Código Penal en la redacción dada por la L.O 5/2010, estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado D. Herminio, en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS ( 2.139 €), así como al pago de las costas causadas y que se acordara el destino legal de la droga intervenido y el dinero incautado.
Solicitando ante la gravedad del delito cometido y para asegurar el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, de conformidad con el art. 89.1 del CP, que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado haya cumplido los dos tercios de la pena, hubiera accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
- La Defensa del acusado, D. D. Herminio, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente solicitó se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal que habrá que ser apreciada como muy cualificada, interesó que la pena de multa se fijara en atención al valor del gramo de la sustancia, todo ello a efectos de la determinación de la pena, y se opuso a la Expulsión del Territorio Nacional, dado el arraigo del acusado.
-
HECHOS PROBADOS
SE CONSIDERA PROBADO, que D. Herminio, Colombiano de nacionalidad, nacido el día NUM000
de 1977, en Bucaramanga (Colombia), hijo de Raimundo y Luz con NIE, número NUM001, en situación irregular, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por un Delito contra la Salud Pública, a la pena de seis años de prisión, el día 1 de mayo de 2015, sobre las 00,10 horas, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en la calle Hortaleza de esta capital, cuando tras contactar con el conductor de un vehículo, D. Doroteo, le entregó una bolsita transparente sellada con un alambre verde, que contenían una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, 0,540 gramos, con una riqueza media del 31% (0,167 gramos puros), a cambio de 50 euros, que le fueron entregados por el Sr. Doroteo, no llegando a materializarse la venta ante la intervención de los agentes de la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado, ocupándole en su poder en el interior de la cintura del pantalón, pegado al cuerpo con una cinta adhesiva, 13 envoltorios de plástico que contenían 0,441 gramos de cocaína con una pureza del 33,9%, 0,505 gramos de cocaína con una pureza de 35,9%, 0,960 gramos de cocaína con una pureza de 37,3%, 1,024 gramos de cocaína con una pureza de 32,3%, 0,529 gramos de cocaína con una pureza de 23,7%, 0,486 gramos de cocaína con un pureza de 32,2%, 0,522 gramos de cocaína con una pureza de 34%, 0,903 gramos de cocaína con una pureza de 27,3%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,6%, 0,954 gramos de cocaína con una pureza de 37,7%, 0,479 gramos de cocaína con una pureza de 26,6%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,1%, 0,474 gramos de cocaína con una pureza de 28,3% (2,593 gramos puros); y tres billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 3 billetes 5 euros (95 euros), dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.
En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína incautada en poder del acusado ascendería a 713 euros en la venta por dosis.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la
Salud Pública de Sustancia que causa Grave daño a la Salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al haberse acreditado el tráfico de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta Sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (SSTC. del Tribunal Supremo, de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).
El Delito contra la Salud Pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
En el caso que se enjuicia la actuación del acusado no puede ser calificada de periférica y de segundo grado sino que, por el contrario, debe incluirse dentro de las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, delito consumado al tratarse de un tipo abstracto y ello porque el acusado realizó una conducta consistente en intercambiar la sustancia a cambio de dinero, y portar entre su ropa, a la altura de la cintura, la sustancia, las papelinas, conteniendo cocaína para su tráfico, siendo detenido el acusado cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal, al haber realizado el intercambio de sustancia por dinero, con el comprador.
En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que D. Herminio, realizó la conducta descrita en la relación fáctica de esta sentencia, al haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación en los hechos del acusado, se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, el cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la cantidad de cocaína que llevaba el acusado en el momento de su detención, no por su cantidad sino por su distribución en pequeñas dosis y por el ofrecimiento que realizo al comprador, entregándole finalmente la sustancia a cambio de 50 euros.
Así en el plenario, prestó declaración el acusado que admitió portar la sustancia, si bien negó que estuviera destinada a la venta, alegando que era para su consumo, prestando declaración los agentes que formaban parte del servicio de prevención organizado, en la zona de Chueca de esta Capital, y que intervinieron en los hechos objeto de enjuiciamiento, relatando el Policía con carné profesional, n. º NUM004
, que se encontraba de paisano en la zona de Chueca, en concreto en la calle Hortaleza, cuando vio a una persona entre dos coches aparcados, y detenerse un turismo a su altura, sacando el peatón, tras una breve conversación, de la cintura algo que entregó al conductor y este le dio un billete de 50 euros, por lo que se acercaron y procedieron al cacheo de las dos personas, el conductor tenía una papelina cerrada con alambre verde y el peatón llevaba en la cintura pegada con cinta adhesiva el resto de la sustancia que fue intervenida, atadas con alambre.
El funcionario con carné profesional, n. º NUM005 relató que observó cómo entablaron conversación una persona con aspecto sudamericano y el conductor de un vehículo, que el primero entregó algo y recibo de 50 euros al conductor, que ellos se...
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