STS 1129/2011, 3 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1129/2011 |
| Fecha | 03 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Amador , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, donde se acordó no proceder a la revisión de la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 , por la que fue condenado el citado acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Rodríguez.
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- La Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, en la ejecutoria nº 39 de 2.008, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 48 de 2.007, dictó Auto con fecha 1 de febrero de 2.011 que contiene los siguientes HECHOS: Primero.- El penado Amador fue condenado en sentencia de fecha 9 de julio de 2008 , firme con fecha 9 de septiembre de 2008 , a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 1.665,58 euros, para la que en caso de impago se estará a lo previsto en el art. 53 del C. Penal , con un día de privación de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10 euros no satisfechos y costas, como autor de un delito contra la salud pública. Segundo.- Con motivo de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio , de modificación del Código Penal, se dio traslado a las partes para que alegaran lo que estimaran procedente sobre la revisión de la sentencia condenatoria, habiéndose evacuado dicho trámite conforme consta en autos.
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- El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala ha resuelto: acordar que por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del C. Penal, no procede la revisión de la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 , firme con fecha 9 de septiembre de 2008 , por la que fue condenado el penado Amador . Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Amador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Amador , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, art. 852 en relación del art. 5.4 L.O.P.J . y estimar infringido el art. 24.2 de la C.E ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el art. 14 de la C.E ., y los arts. 368 y 66 del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso al mismo, impugnándolo subsidiariamente y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2.011.
Por sentencia de conformidad de fecha 9 de julio de 2.008 dictada por la Audiencia Provincial de Huesca , el acusado Amador , fue condenado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P . vigente a la sazón, a la pena de tres años de prisión, multa de 1.665,58 y accesorias legales.
Entrada en vigor la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que modificaba entre otros el citado precepto , el condenado solicitó la revisión de la condena, que fue denegada por la Audiencia mediante Auto de 1 de febrero de 2.011 .
Esta resolución es el objeto del presente recurso de casación interpuesto por el condenado mediante un único motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y los arts. 368.2 y 66 C.P . por indebida inaplicación de estos preceptos.
La resolución impugnada rechaza la revisión aduciendo que la pena de tres años de prisión impuesta en la sentencia, también es imponible con arreglo a la reforma que establece una sanción de tres años a seis años de privación de libertad. Añade que, por otra parte, no sería aplicable el párrafo segundo del art. 368 porque entrañaría el ejercicio del arbitrio judicial. Ambos criterios son compartidos y esgrimidos por el Ministerio Fiscal para impugnar el motivo.
En cuanto a la primera objeción, no hay duda de que la pena de tres años es actualmente imponible de acuerdo con el párrafo primero del art. 368 que solamente reduce la pena máxima, rebajándola de 9 a 6 años.
Pero de lo que aquí se trata es si el delito puede ser subsumido en el subtipo atenuado del párrafo segundo del precepto, que establece la reducción en un grado de la pena fijada para el tipo básico: es decir de un año y seis meses a tres años menos un día si concurren las circunstancias establecidas por el legislador a tal efecto: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales (no desfavorables, debe entenderse), del culpable".
El reparo que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede aplicarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial, no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término porque la decisión de su aplicacion no depende del arbitrio judicial (en realidad se trata de una discrecionalidad reglada). Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada.
Así, pues, lo que corresponde a esta Sala -y correspondió en su día a la Audiencia- es verificar si en el caso concreto se dan o no los requisitos legales para la aplicación del tan repetido subtipo penal atenuado.
Para ello es necesario acudir a la sentencia condenatoria en la que declara probado que en el domicilio del recurrente se intervinieron 333,34 gramos de hachís, y 30 gramos de cocaína al 28% de riqueza básica.
El hecho delictivo está constituido por la naturaleza y cantidad de las sustancias intervenidas que poseían el acusado y que estaba preordenada al tráfico, habiendo apreciado el Tribunal a quo la atenuante del art. 21.6 , en relación con los arts. 21.2 y 20.2 C.P .
No cabe poner en cuestión que desde este punto de vista se satisface la exigencia legal de "la escasa entidad del hecho" necesaria para aplicar el subtipo atenuado. Y en lo que se refiere a "las circunstancias personales del culpable", ninguna aparece en la sentencia -al margen de la atenuante referida- que pueda considerarse negativa para impedir la subsunción del hecho delictivo en el mencionado subtipo atenuado.
En consecuencia, procede la estimación del recurso, con anulación de la resolución judicial impugnada, debiendo aplicarse el art. 368, segundo párrafo del C.P . modificado por la L.O. 5/2010, de 23 de junio y, sancionándose el hecho con la pena inferior en un grado establecida en el tipo básico (un año y seis meses a tres años de prisión) pero en su mitad inferior al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción referida, por lo que la sanción la fijamos en dos años de prisión y multa de 350 .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado Amador contra Auto de 1 de febrero de 2.011, procedente de la Audiencia Provincial de Huesca , condenando al citado acusado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de dos años de prisión y multa de 350 .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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