STS 580/2012, 10 de Julio de 2012

El presente recurso de casación lo interpone la representación procesal del acusado que fue condenado por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en el que penetró con un dedo la vagina de la víctima, previsto y penado en los arts. 178 y 179 C.P . También fue condenado por otro delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal . Y por dos faltas de lesiones del art. 617 C.P .

En relación con el primero de los delitos así calificados, el recurrente formula un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . al haberse declarado acreditado en el "factum" de la sentencia que el acusado introdujo uno de sus dedos en la cavidad vaginal de Leticia después de que agarrara con fuerza a ésta sorpresivamente por la espalda, tapándole la boca para que no gritara, quebrando con empleo de la fuerza la resistencia que oponía la víctima a la que conminó a que no gritara, "que sería peor", y empujándola hacia unos arbustos, diciendo "que quería follarla", agarrándola con fuerza, forcejeando hasta que cayeron al suelo, momento en que el acusado le baja los pantalones y realiza la penetración digital, tras lo cual el acusado se levantó y abandonó el lugar. Todo ello según describe el relato fáctico de la sentencia.

El motivo trata de acreditar que el acusado no efectuó la introducción del dedo en la vagina de Leticia y designa como documento acreditativo del error alegado el Informe de Asistencia de Urgencias Ginecológicas del Hospital Clínico del que la sentencia recoge el dato de que no se objetivaron sin ninguna sintomatología vaginal.

El motivo debe ser desestimado.

Que no encontrasen vestigios objetivados de lesiones vaginales no acredita -y menos de la manera fehaciente, indubitada e inequívoca exigida por la doctrina de esta Sala- que el acusado no introdujese uno de sus dedos en la vagina de la mujer, aunque no quedara ninguna huella física y visible de tal acción, lo que, por otra parte, es muy posible dada la pequeña envergadura o volumen de un dedo que penetra en los órganos sexuales de una mujer adulta de veintiun años.

No solo el documento señalado carece de la necesaria literosuficiencia o autarquía demostrativa del error fáctico que se alega, sino que, por otro lado, el significado probatorio que el recurrente quiere atribuirle a dicho documento, estaría contradicho por otras pruebas de signo opuesto, como las declaraciones persistentes y tajantes de la víctima que el Tribunal valora como verosímiles, sin que aparezca dato alguno que pudiera siquiera sugerir la existencia de motivos torticeros de la denunciante contra el acusado para imputarle mendazmente . Y es bien sabido que en tales supuestos de elementos de prueba contradictorios, el Tribunal puede optar por el que le merezca mayor fiabilidad y crédito para formar su convicción sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por una y otra razones, el motivo debe ser desestimado.

Se formula otro motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . al considerar la parte recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 179 C. P ., porque "no existe penetración acreditada".

Cuando se impugna la sentencia de instancia mediante un motivo por "error iuris" por cualquiera de las partes procesales deben ser escrupulosamente respetados los hechos declarados probados y solo a partir de ese riguroso acatamiento podrán deducirse argumentos para fundamentar el error de derecho que se denuncia por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo.

En el caso, la narración histórica de la sentencia declara probado que con el ejercicio de la violencia física sobre la víctima, a la que dijo que "quería follarla", le introdujo un dedo en la vagina. Es patente que hubo introducción vaginal de un miembro corporal, como requiere el tipo del art. 179 C.P . y que, por consiguiente, el precepto está correctamente aplicado.

En cuanto a la protesta de falta de pruebas de los hechos consignados en el "factum" de la sentencia, se hace necesario volver a repetir que la casación es un recurso extraordinario sometido a estrictas reglas procesales que deben ser rigurosamente observadas por el que utiliza este procedimiento impugnativo, y que en virtud de dichas reglas no puede legalmente el recurrente utilizar motivos casacionales establecidos por el legislador que no sean los previstos para combatir la sentencia según la naturaleza de la reclamación casacional. De este modo, cuando el recurrente utiliza el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . no le está permitido efectuar alegaciones de error de hecho, o de quebrantamiento de forma, o de vulneración de derechos fundamentales que tienen establecido en la Ley otras vías de impugnación como el art. 849.2º, los arts. 850 y 851 y el art. 85 respectivamente.

No obstante, y en aras de otorgar al recurrente el respeto a su derecho a la tutela judicial efectiva, abordamos la queja de ausencia de pruebas que alega. Nos dice que no ha quedado acreditado el hecho de la introducción por el acusado de su dedo en el interior de la vagina de la mujer y que, además, no resulta creíble que de haberse producido un forcejeo con violencia y resistencia durante todos los actos, que no existan en cambio ni lesiones, ni señales de lucha, ni en la ropa ni en la zona vaginal.

La Sala de instancia declara acreditado el primer extremo por la declaración rotunda, reiterada y verosímil de la víctima a la que el Tribunal a quo otorga total credibilidad y fiabilidad. Valoración ésta que no puede ser modificada por quienes no han presenciado la práctica de esas pruebas personales y, por tanto, carece de las insuperables ventajas de la inmediación, y que además está corroborada por elementos fácticos periféricos de incuestionable vigor como los actos previos de fuerza con intención lúbrica admitidos por el acusado.

En cuanto al segundo, basta con señalar que como expone la sentencia en su motivación fáctica, el acusado reconoció en el juicio oral que a Leticia la "vio por la carretera cuando estaba haciendo footing", que "la cogió por detrás", "le puso la mano en los pechos", "que hubo un forcejeo cayendo ambos al suelo", "que en todo momento la víctima "ofreció resistencia", admite que le efectuó tocamientos por delante, encima de la vagina, así como el haber obrado con intención libidinosa o ánimo lúbrico, manifestando el procesado en el acto del Juicio Oral "que no sabe porqué hace estas cosas, que no se lo hubiera imaginado", siendo consciente de que tiene problemas.

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia el recurrente indebida aplicación del art. 178 e inaplicación del art. 16.2 C.P .

En el breve desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que dados los hechos de que fue víctima Rosana , la sentencia incurre en error de derecho al calificar aquéllos como un delito de agresión sexual del art. 178 en grado de tentativa del art. 16.1 C.P ., cuando debería haberse aplicado el art. 16.2 que recoge la figura del desistimiento voluntario del agente de la ejecución ya iniciada.

La declaración de Hechos Probados expone respecto de este segundo episodio que "Sobre las 17,40 horas del día 15 de diciembre de 2010, en la carretera que une Massalfassar con Albuixech, de la misma manera y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, el procesado Juan Francisco abordó por la espalda a Rosana , nacida el NUM005 de 1983, cuando hacía footing a la altura del término municipal de Albuixech, abalanzándose sobre ella, rodeándole la cintura con un brazo mientras que con el otro intentaba taparle la boca, a lo que aquélla se resistió con fuerza y se puso a gritar, introduciéndola en el interior de un campo de naranjos, lo que produjo a Rosana un fuerte estado de nerviosismo pensando que iba a morir, gritando y haciendo mucha fuerza para intentar zafarse de él, diciéndole el procesado que se callara que sería peor y que le haría daño, momento en el que se le ocurrió decirle que estaba embarazada, ante lo cual el procesado la soltó y le dijo que se fuera, huyendo Rosana del campo y encontrando gente en la carretera que había oído sus gritos. El procesado no le tocó los pechos a Rosana . Rosana resultó con lesiones consistentes en Esguince Cervical, Heridas en mucosa bucal y reacción de estrés aguda, que tardaron 45 días en curar, estando cinco días impedida para sus ocupaciones habituales, precisando, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico y recomendación de tratamiento psicoterápico, quedándole como secuelas síndromes psiquiátricos y trastornos neuróticos por estrés postraumático".

La doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha analizado el art. 16.2º C.P . señalando que este precepto contempla dos supuestos de exención de responsabilidad: el desistimiento, en sentido propio, que consiste en el abandono de la acción ya iniciada, en un momento en que lo realizado no conlleva la producción del resultado, y el arrepentimiento activo, que se produce cuando la acción realizada tiene efectividad suficiente para ocasionar el resultado y éste se evita por el propio agente. Es obvio que no nos encontramos ante ninguno de dichos supuestos. En el primero, concurrente generalmente en los casos doctrinalmente denominados de tentativa inacabada, es necesario que el autor interrumpa la dinámica delictiva cuando todavía no haya realizado todo lo que, según su proyecto, resulte necesario para la producción del resultado, siempre que, objetivamente, lo ya realizado no conlleve dicha producción.

Esta exención de la responsabilidad criminal de quien así actúa se fundamenta, desde una perspectiva doctrinal, en razones de política criminal que considera positivo y conveniente que el sistema recompense a los que con su actitud voluntaria y debidamente exteriorizada, eviten las consecuencias lesivas que se derivarían para el bien jurídico protegido en el caso de que la actividad delictiva proyectada por el agente siguiese adelante.

Desde un punto de vista más subjetivo y, por tanto, más cercano al principio de culpabilidad, la denominada en estos casos "culpabilidad insignificante" debemos destacar que lo verdaderamente relevante a los efectos de eximir de la pena, es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial. Las variadas interpretaciones que se dan por la doctrina a la exención punitiva del desistimiento, todas ellas plausibles, desembocan en la conveniencia de compensar el reprochable comportamiento inicial con una actitud positiva posterior derivada de un desistimiento que se premia.

La única excepción está constituida, debe repetirse, por la autonomía penal que pudieran tener los hechos inicialmente efectuados por el agente anteriores al voluntario desistimiento, los que, si fueran constitutivos de delito o falta, por sí solos, así deberían ser sancionados, y así lo ordena el art. 16 ap. 2º in fine; por ello, los hechos antijurídicos ya realizados anteriores al desistimiento -si los hubiera- no quedan afectados por éste ni por tanto puede predicarse respecto de ellos su impunidad.

La cuestión planteada se ha de dilucidar aplicando esta doctrina al caso presente y -como siempre que la impugnación casacional se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr .-, partiendo del más riguroso y estricto acatamiento de los Hechos declarados Probados que ha quedado transcrito.

Como se advierte, no aparece en el relato fáctico ningún dato que permita considerar que el acusado cejó en su propósito criminal por circunstancias ajenas a su libre determinación, como pudiera ser que se percatara de la presencia en el lugar de los hechos o en sus cercanías de personas que hubieran podido impedir la consumación del delito; tampoco porque la víctima desarrollara una resistencia tan virulenta que fuera la causa de que detuviera el iter delictivo, teniendo en cuenta que esa resistencia no fue obstáculo para que el acusado trasladara a la víctima al interior del campo de naranjos con la evidente intención de consumar allí su propósito lascivo.

Estima este Tribunal de casación de que la indicación de la víctima de que estaba embarazada tampoco es impedimento o traba mínimamente seria y eficaz para que el acusado hubiera llevado a cabo su designio de satisfacer sus deseos lúbricos, si así lo hubiese querido dadas las circunstancias y en concreto su actuación inmediatamente anterior. Pero en ese momento renunció a ello, y esa renuncia, sin que importen los motivos que la impulsaron, únicamente puede considerarse como desistimiento voluntario y libre, exento de toda coerción externa que determinara su decisión.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado parcialmente, casándose y anulándose la sentencia de instancia, dictándose otra por esta misma Sala en la que se absuelva al acusado del delito de agresión sexual en grado de tentativa a que fue condenado en la instancia, si bien se mantiene la condena por los actos ejecutados antes del desistimiento y que son, efectivamente, constitutivos de una falta de lesiones correctamente subsumidas en el art. 617 C.P .

No obstante, la actuación del acusado previa a renunciar a consumar su inicial propósito criminal, debe considerarse constitutiva de un delito de coacciones del que no puede quedar exento por el desistimiento por imperativo de la misma disposición legal que se invoca en el motivo, según la cual el sujeto activo deberá responder penalmente de los actos ya ejecutados si éstos fueran constitutivos de otro delito o falta.

Pues bien, estos actos previos al desistimiento de realizar la agresión sexual que se proponía el acusado, son constitutivos de un delito de coacciones tipificado en el art. 172 C.P ., porque con el empleo de la violencia física, agarrando a la víctima por la espalda y arrastrándola desde la carretera al interior del campo de naranjos, venciendo por la fuerza la resistencia de la mujer, y la "vis psíquica" al advertirle que si no se callaba "sería peor y le haría daño", estaba impidiendo a la víctima hacer lo que la Ley no prohíbe o realizar lo que no quería.

Recordemos que para la configuración del delito de coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material vis fisica, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 C.P .) ( STS 167/2007, de 27 de febrero ); las SSTS 1181/1997, de 3 de octubre ; 628/2008 , y 982/2009, de 15 de octubre , insisten en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos "impedir" y "compeler"; y 5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/1999, de 29 de septiembre ; 1893/2001, de 23 de octubre ; y 868/2001, de 18 de mayo ). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1379/1997, de 17 de noviembre ; 427/2000, de 18 de marzo ; y 131/2000, de 2 de febrero ).

El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1-1980 y 19-1-1994 ). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11 de marzo ; 731/2006, de 3 de julio ).

Todos estos elementos concurren en la actuación del acusado previa al desistimiento a la agresión sexual y, por tanto, la incardinación de esos hechos en el art. 172, resulta incuestionable.

Las lesiones sufridas por la víctima fueron consecuencia directa de la conducta del acusado: el esguince cervical y heridas en la mucosa bucal, por la violencia física empleada para forzar la resistencia de la perjudicada e impedirle que gritara; el estrés postraumático y las secuelas derivadas del mismo, por la violencia psíquica contra la víctima la cual, como destaca el "factum", pensaba que iba a morir a manos del acusado (aunque no pueda descartarse el gran temor a otros daños de diferente naturaleza) lo que provocó el resultado psíquico lesivo.

En consecuencia, procede la absolución del acusado por el delito de agresión sexual intentado y se le condene como autor de un delito de coacciones ya calificado a la pena de seis meses de prisión y accesorias legales.

El motivo se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . y se alega incorrección de la pena impuesta por el delito de agresión sexual en grado de tentativa.

Estimado el motivo precedente, este otro carece ya de relevancia.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo, interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 30 de septiembre de 2011 , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual y otro en grado de tentativa y dos faltas de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Moncada, con el nº 27 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito de agresión sexual y dos falta de lesiones contra el acusado Juan Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , natural de Valencia, nacido el NUM001 de 1983, hijo de Humberto y Paula, vecino de Museros (Valencia), don domicilio en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , privado de libertad por esta causa desde su detención el 16 de diciembre de 2010, y en prisión provisional por Auto de 17 de diciembre de 2010, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de septiembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: