STS 167/2007, 27 de Febrero de 2007

El ciudadano marroquí Mariano fue condenado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por sentencia de quince de mayo de dos mil seis, como autor de un delito de agresión sexual y otro de detención ilegal, así como de dos faltas: una de lesiones y otra de hurto, por haber logrado entrar en el domicilio de una hija de la mujer con la que había estado conviviendo, que a la sazón contaba diecisiete años y convivía con su novio, a la que arrolló y, tras amedrentarla con un cuchillo, maniató y amordazó, logrando penetrarla vaginal y analmente; habiéndola mantenido atada de pies y manos, así como amordazada, durante un cierto tiempo, hasta que regresó a casa el novio, al que también maniató, si bien este logró desatarse en breve plazo de tiempo; habiendo causado ciertas heridas a la mujer, llevándose al salir de la casa una cadena de oro de ésta y un teléfono móvil.

El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia por estimar que el acusado debió ser condenado, además, como autor de un delito de violencia doméstica y de otro de detención ilegal o, alternativamente, de coacciones.

El motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 153, número 1 del Código Penal que castiga el delito de violencia doméstica, en atención a que el acusado causó a la joven una erosión lineal de tres centímetros en la región supra-axilar derecha cuando el procesado le rasgó la camiseta con un cuchillo, pese a que el Tribunal "a quo" estima que dicha lesión no debe recibir un tratamiento autónomo, pues "el Ministerio Fiscal sostiene que debe de penarse autónomamente el delito de violencia doméstica en base a lo siguiente: A.- Por estimar que las lesiones de la fisura anal y las causadas en las muñecas por las ataduras, por más que configuren los correspondientes delitos de violación y de detención ilegal, deben dar lugar también a la existencia de un delito de violencia doméstica. B.- Asimismo, la erosión lineal de tres centímetros en la región supra-axilar derecha, no configura "per se" infracción alguna en la sentencia recurrida (...), es perfectamente hábil para dar lugar -por sí sola- a la existencia de un delito de violencia doméstica, sin que tenga que ser absorbida por el delito de violación, ya que para lograr el acceso carnal ajeno no es necesario ni imprescindible causar lesiones como las de autos. Y, C.- Porque el procesado buscó de forma deliberada y directa causar un delito de violencia doméstica, ya que eligió a la víctima precisamente por ser la hija de su ex pareja sentimental y así se lo comunicó a ésta cuando -con posterioridad a los hechos- la llamó por teléfono y le dijo: "Ahora sabrás lo que es el dolor; he reventado a tu hija por delante y por detrás".

El Ministerio Fiscal, tras destacar cómo en la sucesivas redacciones dadas al art. 153 del Código Penal se ha venido a objetivar esta figura, lo que supone tanto una extensión de los hechos punibles como un mayor castigo de los mismos; pone de relieve también que "la erosión lineal de tres centímetros que padeció la víctima (...), tipificable como una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .., atendida la relación existente entre la perjudicada y el procesado, dicha lesión se eleva de forma inevitable a la categoría delictiva, conforme a la voluntad reiteradamente expuesta por el legislador". ("El hecho de que dicha lesión se produjera para despojar a la víctima de su camiseta y atarla con dicha prenda, a fin de inmovilizarla y violarla, no supone que fuera imprescindible para logar tales propósitos, .."; "aun cuando entendamos, como hace el Tribunal en el FJ que la herida es parte esencial del acto intimidatorio, ..").

El Tribunal de instancia, por su parte, descartó la condena al procesado por el delito de violencia doméstica del art. 153 del Código Penal, "sencillamente, porque no existe ningún dato fáctico de que la madre, Constanza, sufriera específicamente algún tipo de "menoscabo psíquico" en particular, que es lo que exige la tipicidad del art. 153, cuando, como aquí ocurre, ella no sufrió ningún daño directo físico"; declarando, también, que "pese a la existencia de esta pequeña herida, no parece razonable, en términos de proporcionalidad que le demos tratamiento autónomo para configurar este nuevo delito, .." ("La herida se produce claramente dentro del marco conjunto de este delito contra la libertad sexual").

El art. 153 del Código Penal, conforme al texto que entró en vigor el 1º de octubre de 2003, castiga al que "por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, .."; es decir, "su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, ..".

Al haber limitado el Ministerio Fiscal su pretendida calificación de delito de violencia doméstica a la "erosión lineal de tres centímetros en la región supra-axilar derecha" ("causada cuando el procesado le rasgó la camiseta con un cuchillo"), es preciso pronunciarse, en primer término, sobre la pretendida autonomía de la misma.

En el plano fáctico, en el relato de hechos probados, se dice que el procesado, "sin mediar palabra, la empujó, la tumbó, se sentó encima de ella y cogió un cuchillo de punta no cortante que había encima de una mesa con el que la amedrentó y rasgó la camiseta que llevaba puesta, y con la citada prenda rasgada le ató las manos y utilizó también un pijama de Carlos Manuel para amordazarla para que no pudiera gritar, .." (v. HP.

2). Y, en el plano jurídico, al referirse a las lesiones sufridas por la víctima, dice el Tribunal de instancia que "al margen de la fisura anal padecida, propia de la violación por esta vía, y de las heridas que presentaba en las muñecas de sus manos, propias de las ataduras que sufrió para consumar la detención ilegal, sólo tenemos la existencia de una "erosión lineal de 3 cms. en la región supra-axilar derecha" (por debajo de las costillas) que sirvió para incrementar la intensidad de la intimidación (te esgrimo el cuchillo y además te hago una rasgadura, para que veas que voy en serio) cuando no consta que el procesado utilizara otro objeto diferente a ese cuchillo y, por tanto, que dicha herida se pudiera producir con otro tipo de instrumento" (v. FJ 7º).

La jurisprudencia ha admitido, en función de la gravedad del hecho y de las circunstancias del mismo, la posibilidad de que los malos tratos y determinadas lesiones coetáneas a las agresiones sexuales sen consumidos en este tipo penal, al considerar que el grave ataque a la libertad sexual conforma un todo (v., ad exemplum, STS de 7 de noviembre de 1997 ), por entender que se trata de unas consecuencias en cierto modo inherentes a dicho tipo de agresión, Y así, en el presente caso, el Tribunal "a quo", ha considerado que "la fisura anal padecida" es propia de la violación por esta vía, de igual modo que "las heridas que presentaba en las muñecas de sus manos" son propias de las ataduras que sufrió para consumar la detención ilegal; viniendo a concluir, respecto de la "erosión de tres cms en la región supra-axilar derecha", que sirvió para incrementar la intensidad de la intimidación, de tal modo que viene a considerarla absorbida por el delito de agresión sexual.

Sin la menor duda, puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida y, por ende, valorar dicha lesión desde la perspectiva de la gravedad del hecho, a la hora de individualizar la pena a imponer al condenado. Mas, dicha lesión puede ser considerada también una consecuencia inherente a la forma de producirse la agresión, pues el acusado cogió el cuchillo "con el que la amedrentó y rasgo la camiseta que llevaba puesta, y con la citada prenda rasgada le ató las manos", pudiendo haberse producido la erosión al rasgar con el cuchillo la camiseta, con la misma consecuencia penológica y con la consiguiente pérdida de autonomía desde el punto de vista de la calificación jurídica de dicha lesión, considerada como inherente a la conducta desplegada por el agresor sobre la víctima. Dada, pues, la escasa entidad de la lesión (una simple erosión lineal de tres centímetros) y la forma en que se produjeron los hechos, estimamos jurídicamente correcta la calificación dada por el Tribunal de instancia a los hechos enjuiciados, en cuanto se refieren concretamente a la cuestión objeto de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado, por no apreciarse la infracción legal denunciada en el mismo.

El motivo segundo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia igualmente infracción de ley por "indebida inaplicación del art. 163.1 del Código Penal ".

Se dice en el breve extracto del motivo que, "la sentencia de instancia considera que el procesado no debe ser condenado por un delito de detención ilegal del que sería sujeto pasivo el novio de la menor violada, en atención a la levedad de los actos realizados por el procesado al respecto y la forma empleada para ello". "Sin embargo, el Ministerio Público debe de insistir en que el novio también fue sujeto pasivo de un delito de detención ilegal, sin que el hecho de que fuera atado con el cable de un cargador de teléfono móvil, ni el de que lograra desatarse en cinco minutos, conlleven la impunidad de la conducta del procesado respecto de este hecho".

El Tribunal de instancia estimó que este hecho no era constitutivo de un delito de detención ilegal por las siguientes razones: "1ª/ La privación de libertad de Carlos Manuel, más bien del uso momentáneo de sus propias manos, se produce en un proceso de breve negociación entre éste y el propio procesado" (al cual dijo que "sólo se dejaría atar si previamente desataba a María del Pilar, a lo que accedió el procesado, al menos inicialmente"). "2ª/ El verdadero ánimo del procesado no fue propiamente el de privar de libertad o de deambulación a Carlos Manuel, sino de garantizarse un momentáneo control de su persona ...". Y, "3ª/ Porque, a nuestro juicio, se había de utilizar necesariamente el dato de la atadura de Carlos Manuel en apoyo de la construcción técnica de un concurso real de detención ilegal con violación en la persona de María del Pilar ; por tanto, un mismo hecho no puede ser utilizado dos veces en contra del procesado ..".

El Ministerio Fiscal defiende su tesis poniendo de relieve: a) que el bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad individual en su aspecto de libertad ambulatoria; b) que la jurisprudencia tiene declarado que no es necesario que exista un dolo específico distinto del conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona; y c) que el delito de detención ilegal es un delito de consumación instantánea; circunstancias, todas ellas, que concurren en el caso de autos.

Para pronunciarnos con el debido fundamento sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de partir del ponderado análisis del hecho probado. Y, en este sentido, importa destacar que cuando, permaneciendo atada de pies y manos y amordazada María del Pilar, llegó a la casa su novio - Carlos Manuel -, el procesado se acercó a él, esgrimiendo el cuchillo y amedrentándole, "para acto seguido decirle que lo iba a atar, si bien Carlos Manuel le contestó que él se dejaría atar sólo si soltaba primero a María del Pilar ". "Entonces el procesado desató en principio a María del Pilar y maniató a Carlos Manuel con el cable del cargador del teléfono móvil (...), logrando al poco tiempo Carlos Manuel desatarse por sí solo, (...), cuando habían transcurrido no más de cinco minutos desde que lo ató. El procesado abandonó la casa después de que Carlos Manuel se hubiera desatado parcialmente por sí solo" (v. HP. 3).

El Tribunal de instancia absolvió al procesado del delito de detención ilegal, respecto del novio de María del Pilar, por las siguientes razones: 1ª/ porque "la privación de libertad de Carlos Manuel, más bien del uso momentáneo de sus propias manos, se produce en un proceso de breve negociación entre éste y el propio procesado"; 2ª/ porque "el verdadero ánimo del procesado no fue propiamente el de privar de libertad o de deambulación a Carlos Manuel sino de garantizarse un momentáneo control de su persona"; y 3ª/ porque, a juicio del Tribunal, "se había de utilizar necesariamente el dato de la atadura de Carlos Manuel en apoyo de la construcción técnica de un concurso real de detención ilegal con violación en la persona de María del Pilar

; por tanto, un mismo hecho no puede ser utilizado dos veces en contra del procesado" (v. FJ 10º).

La libertad personal -consistente en la facultad deambulatoria del individuo- constituye un derecho fundamental de la persona (art. 17.1 C.E .) y es, al propio tiempo, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1 C.E .); constituyendo elementos necesarios del delito de detención ilegal -según la jurisprudencia- "el objetivo de encerrar o detener a una persona privándola de su libertad, y el subjetivo del dolo o voluntad del sujeto agente de privar a sus víctimas de esa libertad", con total independencia de los posibles móviles de la acción; debiendo practicarse esta restricción del citado derecho "contra o sin la voluntad de la víctima", sin que concurra necesariamente empleo de fuerza o violencia; siempre, en todo caso, que no concurra alguno de los supuestos en los que legalmente es procedente la restricción o la privación de este derecho (art. 17 C.E . y arts. 489 y sgtes. de la LECrim .) [v. SS TS de18 de enero de 1999, 21 de julio de 2001, 8 de octubre de 2002, 23 de enero de 2003 y 21 de enero de 2005, entre otras]. Como quiera, pues, que, en el presente caso, el relato fáctico de la sentencia describe una situación en la que se produjo un cierto acuerdo entre el procesado y el novio de la joven (al decirle el primero "que lo iba a atar" y responderle el segundo "que él se dejaría atar sólo si soltaba primero a María del Pilar "), desatando el procesado a ésta y atando a su novio -pero haciéndolo "muy mal", como prueba el hecho de que éste pudiera soltarse en breves momentos, y poniendo de relieve al Tribunal que "el verdadero ánimo del procesado no fue propiamente el de privar de libertad o de deambulación a Carlos Manuel sino de garantizarse un momentáneo control de su persona", hemos de concluir que esta concreta acción del procesado, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, no reúne los requisitos precisos para ser calificada como un delito de detención ilegal. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la "indebida inaplicación del art. 172 CP ".

Dice el Ministerio Fiscal, en el breve extracto del motivo, que "con los mismos antecedentes se propugna como calificación alternativa la del delito de coacciones".

El motivo se formaliza como subsidiario en relación con el anterior, por cuanto "las coacciones es el género y la detención ilegal la especie, según consolidada doctrina jurisprudencial, hallándonos ante delitos homogéneos por lo que podemos postularlo sin violentar el principio acusatorio. Ambos tipos se encuentran en relación de subsidiaridad tácita (art. 8.2 ). De no aplicarse el delito del art. 163, se aplica el del art. 172

, cuando concurren, como es el caso, los requisitos del mismo. Son una acción de compeler, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desea, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar"; debiendo revestir la acción típica "la necesaria intensidad para diferenciarla de la falta del art. 620.2 y el tipo subjetivo exige la intención de restringir la libertad de obrar ajena".

El Ministerio Fiscal estima que "los requisitos expresados concurren en el supuesto de autos".

Hemos de reconocer la razón que aquí asiste al Ministerio Fiscal.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación ente el delito de detención ilegal y el de coacciones, dado que la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria (v. STS de 21 de febrero de 2005 ). Al estimarse que el delito de detención ilegal constituye una especie dentro del género de las coacciones (aunque es preciso reconocer que la coacción exige violencia, no así la detención ilegal), concurriendo este elemento, procederá aplicar el tipo penal de las coacciones cuando no se aprecie el dolo específico de la detención ilegal, como aquí sucede.

Según se desprende del "factum", el procesado, al llegar Carlos Manuel a la casa, se acercó a él, "le esgrimió el cuchillo, amedrentándole, para acto seguido decirle que lo iba a atar", llegando finalmente a hacerlo, violentando evidentemente su voluntad. Concurren, pues, todos los elementos del delito de coacciones del art. 172 del Código Penal, que castiga al que, "sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

Se ha obligado a Carlos Manuel a dejarse maniatar, bajo la intimidación inherente al hecho de esgrimirse contra él un cuchillo, y la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la "violencia" de que se habla en este tipo penal puede ser tanto la "vis fisica", como la "vis compulsiva", o, incluso, la "vis in rebus" (v., por todas, STS de 18 de julio de 2002 ). Por lo demás, la violencia empleada contra la víctima, valorada en el contexto en el que se produjo, no puede menos de considerarse que tuvo intensidad suficiente para la calificación como delito.

Al tratarse, pues, de delitos homogéneos y tener señalada pena inferior el delito de coacciones, como dice el Ministerio Fiscal, no se vulnera el principio acusatorio. Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por el motivo TERCERO con desestimación de los restantes al recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 15 de mayo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa seguida Mariano por delitos de agresión sexual, detención ilegal, faltas de lesiones y de hurto; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con el nº 1 de 2.004 por dleitos de agresión sexual, detención ilegal y falta de lesiones y hurto contra Mariano, hijo de Mohamed y de Amina, nacido el 9 de abril de 1.976 en Nador (Marruecos), con PAS nº NUM002, con último domicilio conocido en Rubí (Bacelona); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el último Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, la conducta llevada a cabo por el procesado con el novio de María del Pilar, Carlos Manuel, es constitutiva de un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal .

A la hora de concretar la pena que debe imponerse al procesado, por este delito, al impedir su coacción el ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad personal, por parte de la víctima -Carlos Manuel - y no concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos procedente imponerle la pena de un año y diez meses (v. arts. 172.1 y 66.6ª C. Penal ).

III.