STS 521/2012, 21 de Junio de 2012

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó Sumario nº 21/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Joaquín , Jacinto , Sergio , Rodrigo , Pedro Enrique , Jesús Manuel , Borja , Desiderio , Jacobo , Romeo y Magdalena , y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- Como resultado de una pesquisa con intervención de las comunicaciones telefónicas que desarrollaban ciertas personas relacionadas con la distribución a pequeña escala de cocaína en las comarcas del Bierzo y Valdeorras, agentes de la Guardia Civil detuvieron a varios de ellos el 8 de abril de 2003.- 2.- En la estación de servicio Falero de Benavente (ubicada en el kilómetro 261 de la N-6) prendieron a D. Jesús Manuel cuando transportaba 3.013,80 gramos de cocaína en el vehículo Honda de su propiedad (matrícula RU-....-UP ). En la operación le asistía y apoyaba D. Borja , que fue detenido en el mismo lugar y momento, aunque se desplazaba en otro coche.- La sustancia tóxica tenía una riqueza de 75,8% en cocaína base (su equivalente es 2.284,4604 gramos de cocaína pura) y un valor en mercado de 277.046 euros si se distribuye en gramos.- En una vivienda abandonada de la que disponía Jesús Manuel en Ponferrada, donde residía, de la CALLE000 , nº NUM000 , se ocuparon sustancias adulterantes de la cocaína, como cafeína, licodaína, noscapina, piracetam, paparevina, además de aquella sustancia en pequeñas cantidades (así: 124,80 gramos de polvo que además de adulterantes contaba con la presencia de cocaína base en un 0,8%; 3,30 gramos con una riqueza de 14,4% y 1,25 con riqueza media de 75,1%; su valor en mercado era de 120,60 euros).- Borja guardaba en su casa 192,20 gramos de hachís y una báscula de precisión.- 3.- D. Jacinto se venía dedicando durante los años 2002 y 2003, en la ciudad del Barco de Valdeorras y comarca, a la venta de cocaína en pequeñas cantidades a consumidores de esa sustancia. En concreto, solía quedar con ellos en las proximidades de su domicilio para entregar la sustancia estupefaciente y recibir el dinero. Entre sus clientes se encontraba D. Sergio .- En desarrollo de esa actividad el Sr. Jacinto envió por giro 2.098 euros a Colombia a Fulgencio , para el pago de cocaína.- En su domicilio se hallaron 19,40 gramos de cocaína con una riqueza de 71,2%, que estaba ya preparada en 23 bolsitas para su distribución; además tenía 2.894 euros procedentes de dicho tráfico.- 4.- D. Rodrigo , que era conocido como el Palillo , también se dedicaba en las mismas fechas y en esa localidad de Valdeorras a vender cocaína en pequeñas dosis. D. Sergio le había comprado droga en alguna ocasión.- Cuando Rodrigo o Jacinto no tenían mercancía para suministrar a sus clientes habituales se cedían por precio o se prestaban la sustancia.- En su casa tenía anfetaminas, 195,10 gramos de hachís, una bolsita de cocaína con 0,46 gramos y una riqueza del 72,3%, una pequeña cantidad de marihuana y una báscula de precisión con restos de cocaína.- 5.- No consta que los mencionados Jesús Manuel , Borja , Jacinto y Rodrigo estuvieran asociados por vínculos de alguna estabilidad o permanencia y con reparto de funciones para dedicarse al tráfico de sustancias tóxicas ilegales, más allá de su coincidencia en el mismo mercado clandestino y espacio geográfico.- 6.- En sentencia de 29.5.2003, la Audiencia Provincial de Baleares condenó a D. Agapito y a D. Fructuoso por tráfico de drogas en relación con el transporte de 939,480 gramos de cocaína.- 7.- D. Joaquín era amigo de Jacinto y viajó a Colombia en septiembre de 2002.- 8.- D. Pedro Enrique , hermano de Jesús Manuel , era también consumidor de cocaína y regentaba un bar en Ponferrada en la misma época. En su casa se encontró cocaína: 5,99 gramos con una riqueza del 73,4%, 0,74 gramos con riqueza del 72,6% y 0,18 gramos al 72%, dos balanzas de precisión y una agenda con anotaciones de cantidades de dinero.- 9.- D. Desiderio , pastor de ovejas, era amigo de Jacinto y consumidor de cocaína. Al ser detenido le fueron ocupadas dos bolsitas con droga, una contenía 0,34 gramos con riqueza del 77,3% y la otra 0,19 gramos de semilla de cannabis de muy baja actividad farmacológica.- 10.- D. Jacobo era amigo de los hermanos Pedro Enrique Jesús Manuel y pagó a D. Jesús Manuel en diciembre de 2002 unos 6 mil euros. Después de su detención se halló en el coche policial que le trasladó al cuartel diez dosis de cocaína en bolsitas de plástico con 6,64 gramos y una riqueza media de 75%.- 11.- D. Sergio vivía en El Barco y era conocido de Jacinto y Rodrigo ; consumía cocaína que había adquirido en varias ocasiones a estos dos.- 12.- D. Romeo amigo de Jesús Manuel y de Jacinto , vecino de Ponferrada, era guardia civil y se encontraba de baja por incapacidad. Consumía cocaína y estaba en tratamiento psicológico. Frecuentaba a Jesús Manuel y le acompañó en diversos desplazamientos en coche por las provincias limítrofes.- 13.- Dª. Magdalena era en aquellas fechas pareja de Jesús Manuel , con quien convivía.- 14.- No hay evidencia de que D. Jesús Manuel , D. Jacinto , D. Borja o D. Jacobo padecieran una adicción o dependencia a la cocaína, más allá de la condición de consumidores de alguno de ellos, ni tampoco de que fuera ésta la causa de su dedicación al tráfico de drogas ilegales.- 15.- La fase de instrucción a las partes para conclusión del sumario y apertura del juicio oral, del presente procedimiento, duró un año, desde el 12.5.2008, en que se dio traslado al Fiscal, hasta el 2.4.2009 en que se procedió a abrir el juicio oral. El Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales el 4.5.2009, la última de las defensas el 9.8.2009, transcurriendo veintidós meses desde entonces hasta la celebración del juicio". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1.- CONDENAMOS a D. Jesús Manuel y D. Borja como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las penas de 6 AÑOS y 1 día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de 277.046 euros.- 2.- CONDENAMOS a D. Jacinto y a D. Rodrigo como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de 3 AÑOS de PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.- Harán frente al pago de las costas causadas de manera proporcional, declarando de oficio siete onceavas partes.- 3.- ABSOLVEMOS a D. Joaquín , a D. Jacobo , a D. Sergio , a D. Pedro Enrique , a D. Desiderio y a D. Romeo del delito de tráfico de drogas por el que fueron acusados por falta de pruebas.- 4.- ABSOLVEMOS a Dª. Magdalena al haberse retirado la acusación en su contra formulada.- Se decomisa la droga aprehendida, así como el dinero intervenido a los acusados a quienes se condena, en concreto 2.894 euros de Jacinto , también el vehículo Honda RU-....-UP propiedad de Jesús Manuel . A todo ello se le dará el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jacinto , Rodrigo , Jesús Manuel y Borja , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jesús Manuel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal .

La representación de Borja , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

La representación de Rodrigo , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Jacinto , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

PRIMERO BIS: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

PRIMERO TER: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

PRIMERO QUATER: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Junio de 2012.

La sentencia de 22 de Junio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Nacional , condenó a Jesús Manuel , Borja , Jacinto y Rodrigo , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en los dos primeros el subtipo de cantidad de notoria importancia, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en el día y lugar descrito en los hechos probados, Jesús Manuel fue detenido cuando transportaba en su vehículo 3.018'80 gramos de cocaína al 75'8% de concentración, operación en la que también le asistía y apoyaba Borja que fue detenido en el mismo lugar y momento si bien en otro coche distinto.

En sendos registros domiciliarios se les ocuparon a las dos personas los efectos y sustancias a que se refiere el factum .

Por lo que se refiere a Jacinto y a Rodrigo , ambos se dedicaban a la venta de cocaína, en pequeñas cantidades a adictos a esta substancia en la comarca de O Barco de Valdeorras, ambos se conocían y se ayudaban recíprocamente cuando uno de ellos no tenía tal mercancía. Entre los compradores que tenían se cita a Sergio .

También en el registro de sus respectivos domicilios se les ocuparon la cocaína, hachís y utensilios descritos en el factum .

Jacinto envió un giro de 2.098 euros a Colombia en pago de la cocaína recibida.

Se han formalizado cuatro recursos de casación independientes , uno por cada recurrente, si bien, ya lo anunciamos, se abordan cuestiones comunes en todos ellos. Pasamos al estudio de cada uno de los recursos.

RECURSO DE Jesús Manuel

Segundo.- Fue condenado a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 277.046 euros. Se trata de la persona a quien se le ocupó en su vehículo 3.018'80 gramos de cocaína con una concentración del 75'8%.

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18 de la Constitución en referencia a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción.

Se trata de una denuncia que aparece en otros dos recurrentes más, por lo que será estudiada con extensión y profundidad en este motivo, al que se efectuarán las remisiones correspondientes cuando se estudien los otros recursos, sin perjuicio de dar respuesta concreta, si hubiese lugar, en relación con cuestiones que no hayan sido suscitadas por este recurrente.

Debemos empezar nuestro estudio con el recordatorio de la constante y reiterada doctrina de esta Sala en relación a este medio de investigación que puede operar como medio de prueba.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar del Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 y 410/2012 de 17 de Mayo, entre otras.

   Las concretas denuncias que se efectúan por el recurrente son las siguientes:

   -Falta de aportación de datos concretos suficientes en los oficios policiales iniciales de solicitud, habiéndose facilitados meras sospechas o conjeturas sin el menor soporte objetivo.

   -Consiguientemente no está motivado el auto judicial inicial autorizante.

   -Hay una quiebra del principio de especialidad porque no se concreta hecho delictivo alguno.

   -Hay una quiebra del principio de proporcionalidad en la medida que primero se hace referencia en el oficio inicial de la policía a un delito de tráfico de armas, para en el segundo auto ampliarlo a otro delito contra la salud pública, se alega igualmente la nulidad de la ampliación porque este segundo oficio policial, y paralelamente el segundo auto judicial hubiese exigido la apertura de una nueva causa lo que no se ha hecho, pues la ampliación se efectuó en la misma causa inicial.

   Se concluye afirmando que la nulidad de las intervenciones arrastra al resto de las pruebas toda vez que son derivadas, por lo que no existiría prueba de cargo válida capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   Es preciso analizar directamente los oficios y autos judiciales citados por el recurrente para dar respuesta a las denuncias efectuadas, las que ya recibieron respuesta negativa a lo peticionado en la sentencia sometida al presente control casacional, bastando al respecto la lectura del f.jdco. primero, apartado 1º, páginas 9 a 12, bien que esta respuesta no haya sido unánime al contarse con un voto particular de uno de los miembros del Tribunal que estimó que tales intervenciones telefónicas fueron nulas en su opinión, lo que sin duda ha servido de motor o estímulo para la presente denuncia.

   Ya anunciamos el rechazo del motivo .

   Análisis del oficio policial inicial de 15 de Julio de 2002 .

   1- Se encuentra a los folios 1 a 6 del Tomo I de la Instrucción, en el se nos dice que con ocasión de una visita llevada a cabo por la Policía Judicial de A Rua en los locales de alterne de la demarcación para verificar la situación de las mujeres que en ellos trabajan, en concreto, en el Club Osiris el día 21 de Marzo, una de las mujeres de las que se facilita su otra identidad, de nacionalidad colombiana y residente legal en España, le comunicó al agente policial que con ocasión de estar con un cliente -- un pizarrero--, éste le invitó a que abandonara la profesión y que se fuese a vivir con él, que él la protegería y como no fuese creído por la mujer, le mostró una pistola pequeña que llevaba, y que también podía disponer de un bazoka citando a una persona -- Capazorras -- de O Barco que tiene un taller mecánico dando los datos de su ubicación, como la persona que se lo podría facilitar previo pago de 300.000 ptas. Que incluso estuvo presente en una prueba del mismo, en las Médulas, disparando contra un castaño, enterrando los restos con posterioridad y añade el oficio que dado lo extenso y abrupto del terreno no se ha podido localizar el lugar en cuestión donde se llevó a cabo la prueba.

   2- Que el día 2 de junio de 2002 la citada mujer apareció cadáver en la zona de piscinas de O Barco, siendo diagnosticada de "parada cardíaca".

   3- Que se efectuó una investigación en relación al tal Capazorras con el resultado de tratarse de Gervasio , quien efectivamente tiene un taller mecánico y de lavado de coches en O Barco cerca de la estación de autobuses, tal como le dijo el pizarrero a la mujer fallecida.

   4- Que se han efectuado unos seguimientos y vigilancias sobre el taller y su dueño, con el resultado de que la actividad comercial del talles es mínima, que hay días que solo efectúan dos o tres lavados de vehículos, que en dicho talles trabajan dos personas que no desarrollan actividad alguna.

   5- Que el propio Gervasio , no trabaja en dicho local, que lo visita en escasas ocasiones, que en los seguimientos de que ha sido objeto, se ha observado que adopta medidas de seguridad, efectuando giros bruscos y cambios de dirección sin sentido aparente.

   6- Que vive en un pequeño núcleo rural --Entoma-- apenas transitado, por lo que no resulta factible efectuar controles en tal domicilio, facilitando también el vehículo que utiliza.

   Concluye el oficio facilitando el número de teléfono que utiliza y solicitando su intervención del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Obarco de Valdeorras.

   El análisis del oficio acredita con toda claridad que se facilitaron datos concretos y verificables sugerentes de la existencia de un delito de tráfico de armas y de la posible implicación en el de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido .

   Ciertamente el inicio, la notitia criminis se encuentra en la comunicación que la mujer que trabajaba en el Club Osiris efectuó, voluntariamente al agente policial en esta situación tal noticia supuso el inicio de una encuesta policial a la que en modo alguno puede efectuarse reproche alguno, y que a raíz de los datos obtenidos en la misma que se solicitó la intervención, es decir se llevó a cabo una investigación previa para localizar el lugar de las Médulas que fue infructuoso, al tratarse, como es notorio, de un lugar abrupto y de difícil orografía.

   Se aporta como nuevo dato el fallecimiento de tal mujer, sin que se haya acreditado que la misma fuese sospechosa de criminalidad, y, por cierto, tampoco lo contrario, simplemente que se abrieron diligencias de las que no se participa su estado a recordar que el cadáver apareció el 2 de Junio de 2002 y el oficio es de 15 de Julio--.

   Se da cuenta de las investigaciones policiales llevadas a cabo en relación al tal Capazorras verificándose la realidad de los datos facilitados por el pizarrero a la fallecida, sobre el apodo, la realidad del talles y su ubicación en , y se añade como fruto de la investigación dos datos muy sugerentes :

1. El taller carece de actividad comercial propia de su giro.

2. Su propietario, --el tal Capazorras --, es decir Gervasio no trabaja en él, y en sus desplazamientos adopta medidas de seguridad.

   Y un tercer dato:

3. Hay dificultades para efectuar seguimientos en su domicilio teniendo en cuenta el lugar donde vive, facilitándose el teléfono que utiliza.

   Lejos de lo que se dice por el recurrente no se está en un oficio fundado en intuiciones o meras sospechas , se han facilitados datos verificables y concretos relativos a un delito concreto y a la posible implicación de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido, datos verificables que permiten --permitieron-- al Juez efectuar el indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto.

   No hace falta ningún esfuerzo dialéctico por argumentar la gravedad del delito que se investigaba en ese inicio de la encuesta policial, y por otra parte la posible implicación de la persona concernida también queda marcada con los datos de ser titular de una empresa-pantalla sin casi actividad, y la adopción de medidas de seguridad.

   También se ha justificado la necesidad de seguir investigando y la dificultad de avanzar en la misma si no se cuenta con este medio excepcional de investigación que es la intervención telefónica.

   Con lo dicho hasta aquí, se verifica en este control casacional que la denuncia relativa a la no facilitación de datos concretos, y sí por el contrario de meras sospechas o intuiciones no puede ser admitido , y paralelamente no se ha producido una quiebra del principio de proporcionalidad dada la gravedad del delito inicialmente investigado --tráfico de armas de guerra--. Se facilitaron las "buenas razones" a que se refiere el TEDH.

   Análisis del auto judicial de 16 de Julio .

   Se encuentra a los folios 7 a 12. No es un auto seriado y rutinario , antes bien, tras una cita extensa de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Casacional sobre este medio de investigación, se concluye que dados los datos facilitados en el oficio policial se está en condiciones de autorizar tal intervención, desde el respeto a los principios de proporcionalidad, necesidad, idoneidad y subsidiariedad. En la parte dispositiva de la resolución se contienen todos los datos exigibles para tal autorización, así como el establecimiento del imprescindible control judicial durante la vigencia de la medida, para lo que se acuerda el envío cada diez días del resultado de los avances de la investigación.

   En definitiva, la inexistencia de los vicios que se alegaban en el oficio policial, tiene por consecuencia el decaimiento de la denuncia sobre la falta de motivación del auto judicial autorizante.

   Continuamos con el estudio del segundo oficio policial y el segundo auto judicial en relación a la ampliación de la investigación a otro delito diferente del inicialmente investigado.

   Oficio policial de 22 de Julio de 2002 .

   Se encuentra a los folios 16 a 22 de las actuaciones. En el se comunica, tan pronto como se tuvo conocimiento --recuérdese que el primer oficio fue de 16 de Julio-- que a la vista de las primeras conversaciones intervenidas que el investigado Gervasio ".... también pudiera ser partícipe de las supuestas actividades ilícitas relativas al tráfico de sustancias estupefacientes y desarrolladas en el bar Xares...." y a continuación, en el oficio se da cuenta de hasta siete indicios que justificarían tal posible implicación, de las que destacamos que según se dice en el oficio policial al que se anexan unos testimonios judiciales de las Diligencias Previas 1385/2001 del mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción m1 1 de O Barco, por tráfico de drogas, del examen de la agenda telefónica de Guillermo --imputado en tales diligencias-- se comprueba consta bajo el nombre de Capazorras con número telefónico que coincide con el del Capazorras del primer oficio policial --es decir, Gervasio -- comprobándose tráfico de llamadas entre ambos teléfonos, así como entre los dos y el del bar Xares, cuyo titular es Jose Daniel .

   Asimismo se comunica en relación al tráfico de armas nada ha aparecido en las conversaciones intervenidas.

   Se concluye en el oficio policial solicitando la ampliación de la investigación telefónica al delito contra la salud pública.

   Al respecto hay que consignar la corrección del oficio policial que comunicó tan pronto tuvo conocimiento, la posible existencia de otro delito diferente del primer investigado, añadiendo que nada había aparecido en relación al delito de tráfico de armas.

   Ninguna objeción puede efectuarse a este oficio.

   Auto judicial de 23 de Julio de 2002 .

   Se encuentra a los folios 30 a 36 y en ellos, a raíz de la posible exigencia de otro delito, en la parte dispositiva se amplía la investigación al delito de tráfico de drogas, acordando igualmente los mecanismos para verificar la efectividad del control judicial, debiendo recordarse que los cánones de exigencia de los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad , son prácticamente idénticos para ambos delitos.

   Es en relación a este segundo auto que se alega por el recurrente quiebra del principio de especialidad porque no se aperturó unas nuevas diligencias previas. Es cierto que no se hizo pero esto, que a lo sumo tendría un simple valor de mera irregularidad procesal sin alcance constitucional alguno, en el presente caso estaba especialmente justificado la no apertura de otras diligencias en la medida que hasta ese momento --y así se confirmó en los siguientes-- nada se acreditó del delito de tráfico de armas, por lo que ninguna censura puede efectuarse a que la ampliación a este segundo delito se efectuase en el seno de las iniciales diligencias previas aperturadas.

   Ninguna de las denuncias efectuadas ha quedado acreditada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El segundo motivo , por la vía de la Infracción de Ley se dice escuetamente que la atenuante de dilaciones indebidas , que ha sido apreciada en la sentencia con el valor de atenuante ordinaria, debió serlo como muy cualificada con el argumento de que han transcurrido ocho años y que el recurrente ha rehecho su vida.

   A tenor de la literalidad de la nueva atenuante ex art. 21-6º Cpenal , su aplicación exige de la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos que se pueden concretar en los siguientes:

1. Que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria.

2. Que ocurra durante la tramitación del procedimiento.

3. Que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y

4. que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

   Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante, basado en su fundamento, que aquél a quien beneficia su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. Dicho de otra manera, puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares -- art. 58 y 59 Cpenal --). Pero no siempre se dará ese perjuicio.

   La sentencia en el f.jdco. segundo, apartado segundo, justifica la concurrencia de tal atenuante como ordinaria en los siguientes términos:

   "....Sobre las dilaciones indebidas consideramos que la duración del proceso, ocho años, y de los periodos de demora en la fase intermedia hasta la celebración del juicio (un año para instrucción de las partes, dos años para el señalamiento y la celebración del juicio) son acreedores de una atenuante simple de dilaciones indebidas, ya que, aunque no existiera paralización, no se pueden considerar plazos normales. De esa manera los acusados habrían sufrido una lesión a su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que se encuentra recogido en el art. 24.2 de la Constitución y en el 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que ha de repararse en este mismo proceso mediante la apreciación de esa atenuante analógica ( art. 21.6º Cp ). La jurisprudencia ha elaborado esa construcción jurídica a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21.5.1999 que determinó la posibilidad de reparar, en el propio proceso penal en el que había tenido lugar, la dilación indebida, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, mediante su compensación a través de una reducción de la pena, y su criterio fue expuesto y razonado pro la conocida sentencia de fecha 8 junio 1999 , primera de una serie que la confirman. En ella se decía que "la lesión de un derecho personal del acusado tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado....".

   En este control casacional verificamos la corrección del a valoración como atenuante ordinaria de las dilaciones indebidas. Hay que tener en cuenta que como bien se dice en la sentencia, la compensación por la lesión del derecho a ser juzgado sin demoras debe ponerse en relación con el propio volumen de la causa y al respecto hay que tener en cuenta que fueron once las personas imputadas y que la instrucción fue compleja , bastando consignar que se formaron 25 Tomos de instrucción y cuatro Tomos del Rollo de la Audiencia, en esta situación es proporcionada y razonada la compensación de las demoras producidas con el valor del reconocimiento de las dilaciones pero solo como atenuante ordinaria máxime si se tiene en cuenta que tampoco el recurrente ha argumentado mínimamente las razones del porqué debió dársele el valor de muy cualificada.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Borja

   Cuarto.- Se trata de la persona que en otro coche, acompañaba al anterior recurrente, y como él, está condenado a la misma pena.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

   El primero motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368 y 369 Cpenal . En definitiva se cuestiona su condición de autor del delito por el que ha sido condenado.

   En la argumentación se dice escuetamente que al recurrente no se le ocupó la droga, que esta la llevaba el anterior recurrente, y él sabrá porque dijo que dicha droga era del actual recurrente.

   El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que el presupuesto de dicho cauce es el respeto a los hechos probados, que se admiten sin discusión, ya que lo que solo se cuestiona es su subsunción jurídica.

   Pues bien, en el factum se nos dice que "....en la operación (de transporte de la droga que llevaba Jesús Manuel ) le asistía y le apoyaba D. Borja , que fue detenido en el mismo lugar y momento, aunque se desplazaba en otro coche....".

   No cuestionado este relato, es obvio que no puede censurarse la condición de autor del recurrente, máxime si,como también se dice en el factum , al recurrente se le ocupó una báscula de precisión y 192'20 gramos de hachís, y a todo ello hay que añadir la reiterada y firme declaración del anterior recurrente de que él era el transportista y la droga era del recurrente, dato a añadir al hecho de que fue detenido en el mismo lugar y día que el otro recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El motivo segundo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal considera que ha existido un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a que él supiera y estuviera al tanto del transporte de la droga que efectuaba el otro recurrente.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo ó 364/2012 de 3 de Mayo --.

   En la argumentación se refiere a las declaraciones de ambos recurrentes, y que en todo caso el recurrente negó toda implicación, y asimismo se refiere a las declaraciones de los agentes policiales intervinientes en la detención de ambos en las que aprecia divergencias en relación a si ambos recurrente habían hablado entre ambos o si estaban o no juntos en la cafetería donde fueron detenidos.

   Desde la doctrina expuesta, es claro que se incurre también en causa de inadmisión ya que no se ofrece ningún documento casacional a los efectos de este cauce que pueda acreditar tal error. Las declaraciones son pruebas personales aunque estén documentadas por escrito.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El tercer motivo , denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva porque no se explican las razones en la sentencia que pudieran soportar la condena del recurrente.

   Basta leer los folios 21 y 22 de la sentencia del f.jdco. primero, párrafo segundo, para comprender las razones que tuvo el Tribunal para condenar al recurrente.

   Retenemos los siguientes párrafos:

   "....Los agentes ya mencionados tenían noticia por las escuchas de la cita en la estación de servicio de Benavente: allí les esperaron y comprobaron cómo Borja llegaba después que Jesús Manuel , descendía de su auto, se introducía en el establecimiento de la gasolinera y le saludaba.

   Además, dos días antes Jesús Manuel se entrevistó con Borja en un restaurante de Santiago de Compostela y luego en una gasolinera de la provincia de Pontevedra. También los agentes ya citados les siguieron y presenciaron los dos encuentros. Borja negó la cita en la gasolinera pontevedresa y, admitiendo la primera entrevista, alegó que habían quedado para tomar café. No explica la razón por la que se citaron solo para tomar café a tal distancia uno y otro de su residencia.

   En el registro de su domicilio se encontraron una báscula de precisión, 0,18 gramos y 0,46 gramos de cocaína con riqueza media del 72%, 192,20 gramos, 195,1 gramos, 2,04 gramos y 11,4 gramos de hachís y 0,2 gramos de marihuana. La balanza de precisión sirve para pesar ese tipo de sustancias en personas que tienen una relación habitual, ya como traficantes, ya como consumidores, con la sustancia. La cantidad de hachís es superior a la que un consumidor acumularía para si mismo. El acta de entrada consta en la página 5.836, el informe de pesaje en la página 5.872 y el análisis químico de las sustancias al folio 5.905.

   Lo cierto es que los encuentros previos a una operación de transporte de droga, entre personas relacionados exclusivamente por su proximidad a dicha mercancía, son sugestivos de trabajar de manera conjunta en dicho tráfico. Pero, la cita durante el traslado de la cocaína con el conductor es no solo significativa, sino en nuestra opinión concluyente. Son dos datos objetivos - apreciados por testigos ajenos a los coacusados- que de manera rigurosa vienen a confirmar el relato de Jesús Manuel ....".

   En este control casacional verificamos tanto la existencia de respuesta como su razonamiento , que satisface ampliamente las exigencias derivadas tanto del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva como del derecho a la presunción de inocencia.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Jacinto

   Séptimo.- Su recurso está desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

   El primer motivo , denuncia la violación del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción, si bien en indeseable promiscuidad procesal solicita también que las que la atenuante de dilaciones apreciada en sentencia sea valorada como muy cualificada y, asimismo, que se le aprecie la atenuante de drogadicción.

   Su articulación viene a ser una reiteración del voto particular del Magistrado que así lo estimó.

   Como ya se ha visto, se trata de idénticas cuestiones que ya se abordaron en el estudio del primer recurso: que no se comunicaron datos objetivos sugerentes del delito de tráfico de armas ni tampoco del de tráfico de drogas, que la ampliación de la investigación se efectuó en las mismas diligencias previas, que no hubo control judicial y explicación de las razones de la autorización, que no era competente la Audiencia Nacional para conocer de tales delitos, que no hubo control judicial, que no hubo prueba en las conversaciones intervenidas que acreditaría la intervención del recurrente en el pago de una cantidad a Colombia por droga recibida.

   Nos remitimos a lo dicho en relación al motivo primero del primer recurrente, y solo como argumentación propia, y en relación a la falta de haber ordenado el secreto en algunos autos de intervención --no en los iniciales ya estudiados--, de tal omisión no puede derivarse nulidad alguna.

   Como ya es doctrina de la Sala , y también del Tribunal Constitucional, la falta de secreto acordada en las actuaciones entre el 13 de Agosto hasta el 21 de Octubre siguiente, y la falta de correlativa notificación de tal intervención a la persona concernida (que haría ilusoria e innecesaria la intervención) es una vulneración de la legalidad ordinaria sin ningún alcance constitucional.

   El secreto de las actuaciones es condición imprescindible y lógica de la intervención, si este no se acuerda, por olvido como se reconoce en el voto particular, ello ni vicia ni vulnera derecho algu no constitucional y además, no precisa de específica motivación porque está insita en la esencia de este medio excepcional de investigación -- SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 3 de Diciembre de 1999 ; 7 de Diciembre de 2001 ; 1468/2001 ; 9/2004 de 19 de Enero ; 182/2004 y 358/2004 --.

   Por lo que se refiere a la petición de que se valore como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, nos remitimos a lo dicho en relación a esta cuestión en el recurso primero.

   En relación a la solicitud de aplicación de la atenuante de drogadicción basta para la desestimación de tal petición que en el factum se recoge que más allá de la condición de consumidores "de alguno de ellos", sin más concreciones, no procede su estimación. Sin perjuicio de dejar constancia de la incorrección de esta valoración genérica y seriada incompatible con la naturaleza individualizada de todo enjuiciamiento, es claro que nada hay en el factum ni tampoco nada se argumentó eficazmente en este motivo que en todo caso, hubiera podido justificar un motivo por error facti argumentando eficazmente la existencia de error en base a un documento en el preciso sentido que tiene este término en clave casacional y a los efectos del art. 849-2º LECriminal . Nada de esto ha efectuado el recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El segundo motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales vuelve al tema de la nulidad de las intervenciones telefónicas con apoyo en el voto particular ya comentado.

   Nos reiteramos en lo dicho en el primer motivo de este recurso.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Rodrigo

   Noveno.- Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas.

   Se reiteran en este motivo las mismas cuestiones ya alegadas por los otros recurrentes y a las que ya se ha dado respuesta. Nos remitimos a lo allí dicho para evitar innecesarias reiteraciones.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal cuestiona la declaración de la sentencia de ser autor del delito por el que ha sido condenado.

   Desde el recordatorio del presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional que está constituido por la existencia de documentos que acrediten el error que se denuncia, se observa que el recurrente se refiere a diversas declaraciones que carecen de la condición de prueba documental, lo que también ocurre con las conversaciones telefónicas intervenidas, que, por el contrario, por su lenguaje críptico fueron estimadas como acreditativas del tráfico al que se dedicaba el recurrente.

   No existiendo el presupuesto de admisibilidad del motivo, procede su inadmisión que en este momento es causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Undécimo.- El motivo tercero , por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 368-2º Cpenal .

   Olvida el recurrente que este cauce casacional como presupuesto la admisión de los hechos probados. En ellos se dice expresamente que el recurrente se dedicaba a la venta al por menor de cocaína en la zona de O Barco de Valdeorras, y se le ocuparon en su casa una variedad de drogas, ciertamente no en gran cantidad, pero también utensilios como báscula que impiden la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

   Se le ha impuesto la pena de tres años, pena mínima legal y proporcionada al nivel de su culpabilidad, no se está ante unas ventas más o menos esporádicas de cantidades mínimas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Duodécimo.- Abordamos el estudio conjunto de los motivos cuarto y quinto, por la vía del error iuris . En el motivo cuarto solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas y en el motivo quinto se reitera con otros argumentos la misma petición reiterando la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

   Nos reiteramos a lo ya dicho.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimotercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.