ATS, 18 de Abril de 2013

Con fecha 26 de febrero de 2013 tuvo entrada en el Registro del Tribunal Supremo escrito presentado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre de la acusación particular, interponiendo incidente excepcional de nulidad de actuaciones, aduciendo los argumentos y peticiones que se analizarán en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Por diligencia de 19 de marzo siguiente se acordó dar traslado por el término común de cinco días al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de las demás partes personadas Doña Esperanza Aparicio Florez, Doña María Concepción Hoyos Moliner, Doña Adela Gilsanz Madroño y Don Víctor García Montes, a los efectos de hacer las alegaciones que tuvieren por conveniente.

El Ministerio Fiscal y las partes personadas evacuaron el traslado, oponiéndose a la estimación del incidente de nulidad, excepto la Procuradora citada en primer lugar que dejó pasar el plazo.

Por nueva diligencia de ordenación de 03/04/2013, pasó el incidente al Presidente para deliberación y decisión de la Sala.

Por la acusación particular se ha presentado, con fecha 26/02/2013, escrito por el que se interpone incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a la STS núm. 62/2013, dictada por esta Sala de lo Penal el pasado 29 de enero en el recurso de casación núm. 10145/2012 , con el objeto de cumplir con el presupuesto necesario de agotamiento de la vía judicial previa a la interposición de demanda de amparo constitucional, ex art. 44 LOTC , según reza literalmente al f. 1 del citado escrito.

En él, la parte solicitante aduce que la sentencia de este Tribunal tiene un doble defecto, que estima determinante de su nulidad en tanto que lesivo del art. 24 de la Constitución , en sus dos incisos. En primer término, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte solicitante, en su dimensión de incongruencia omisiva o «fallo corto», lo cual ciñe al apartado I. tercero 3.1) de su escrito de impugnación casacional, al entender que la pretensión allí ejercitada no ha recibido respuesta alguna, ni directa, ni indirecta, en nuestra sentencia; en segundo término, por vulnerarse con ella idéntico derecho fundamental, si bien en su faceta de derecho a un juez imparcial. Estima que tal lesión resulta de la decisión casacional por la que se revoca parcialmente la decisión, a su vez, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en un aspecto fáctico muy concreto, relativo a la franja horaria en la que el cuerpo de la ya fallecida Luz Marina hubo de ser evacuado del domicilio en el que se le dio muerte, y ordenar, ello no obstante, que sea el mismo Tribunal quien emita de nuevo sus conclusiones a resultas del error enmendado y limitadas a aquel único punto.

La primera objeción que cabe oponer al argumento inicial afecta a una cuestión de técnica procesal, referida al empleo de los recursos y demás vías impugnativas legalmente previstos. Conviene al efecto destacar -como así lo recuerdan las recientes SSTS núm. 289/2013, de 28 de febrero , ó 33/2013, de 24 de enero , por remisión esta última a las SSTS núm. 272/2012 , 417/2012 ó 521/2012 - que toda alegación que, versando sobre una incongruencia omisiva, se atribuya a una decisión judicial anterior debe ir precedida del uso del expediente de integración de sentencias por vía de aclaración ( arts. 161 LECrim y 267 LOPJ ). De acuerdo con esta previsión legal, no cabe denunciar incongruencia omisiva cuando la parte haya dejado transcurrir el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada. Sabido es cómo ambos preceptos procesales, arts. 161 LECrim y 267 LOPJ , impiden a los Tribunales variar, después de firmadas, las sentencias que pronuncien. Pero sí les permiten aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante, incluso con posterioridad a su notificación, ya sea de oficio o bien a instancia de parte. El actual art. 267 LOPJ , de manera más precisa que la más antigua redacción del art. 161 LECrim , llega incluso a detallar los límites con los que puede procederse a tal rectificación y que, en lo que aquí nos afecta, aparecen definidos en su apartado 4º, a cuyo tenor " las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior" ; complementado con el apartado 5º: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla" . Debe destacarse, además, que frente a la decisión que pueda recaer no cabrá recurso alguno (apartado 8º).

Ninguna utilización de estos preceptos, pese a su uso común en la praxis judicial, ha hecho quien, al amparo de la misma LOPJ, plantea ahora directamente un incidente de nulidad que hábilmente trata de reconducir hacia el campo de los derechos fundamentales (por exigirlo así la remisión al art. 53.2 CE que hace el art. 241.1 LOPJ ). Se vale para ello de un cauce claramente excepcional, según decisión del propio Legislador, y de un plazo legal más amplio, de veinte días, frente a los cinco reconocidos a la aclaración postergada. En aras, no obstante, de salvaguardar en toda su extensión esas mismas garantías procesales de tutela judicial efectiva que invoca el solicitante y que entiende descuidadas por esta Sala, añadiremos algunas consideraciones.

2. Sobre la incongruencia omisiva venimos afirmando de forma constante (por todas, STS núm. 251/2013, de 20 de marzo ) que es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se haya pronunciado sobre el contenido de una pretensión -necesariamente de carácter jurídico, que no fáctico- silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no hayan sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente se encuentra, en efecto, ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, que no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, como antes hemos apuntado, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECrim (en esta misma línea, vid. SSTS núm. 603/2007, de 25 de junio ; 54/2009, de 22 de enero ; 248/2010, de 9 de marzo ; ó 754/2012, de 11 de octubre , entre otras muchas).

   El Tribunal Constitucional ha reiterado sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Recogiendo su doctrina, esta Sala, por su parte, viene considerando preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas, y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global o genérica (según los términos de la STC de 15 de abril de 1996 ); b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núm. 169/1994 , 91/1995 ó 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS núm. 525/2012, de 19 de junio , y las que en ella se citan).

3. La pretensión que el solicitante considera incontestada o indebidamente resuelta por este Tribunal afecta a una cuestión estrictamente fáctica, consistente en la concreta forma en que Nazario Javier habría dado muerte a la joven Luz Marina . Para la parte solicitante, la causa de la muerte bien pudo estar en el estrangulamiento de la víctima, que opone a la tesis del severo, deliberado e imprevisible golpe en la sien señalado en la sentencia de primera instancia y ratificado en sede casacional. Como con acierto expone el Fiscal en sus alegaciones al presente incidente, en ningún modo la decisión sobre una u otra mecánica causante de la muerte incidiría en la calificación jurídica que, desde este solo hecho, habría de seguirse en último término, alternativa sobre la que además no argumentó entonces y tampoco argumenta ahora la parte solicitante efecto jurídico alguno. Realmente pretende, como asimismo con el recurso presentado en esta instancia, que a través de ello se reintroduzca el estudio de determinados apartados de prueba, olvidando que tal análisis compete en exclusiva a la Sala de instancia, al ser extremos sujetos a la inmediación, que sólo a dicho Tribunal le es propia. Olvida también que el canon de motivación, suficientemente expresivo en la sentencia de primera instancia no sólo en lo atinente a la causa de la muerte, sino también a las pruebas que lo soportan, no exige del Tribunal el examen de todas y cada una de las cuestiones de hecho planteadas por las partes. Tampoco está obligado el Tribunal a referirse a todos y cada uno de los medios de prueba practicados ( STS núm. 919/2006, de 4 de octubre ). Olvida, finalmente, quien insta el expediente de nulidad que, según tiene insistentemente declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge nuestra STS núm. 296/2009, de 19 de marzo , el derecho a la tutela judicial efectiva contiene el derecho a obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada, mas no el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, como tampoco respecto de las argumentaciones sobre los hechos, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.

   Desde esta perspectiva, es claro que la posición recogida por la Audiencia Provincial sobre la causa de la muerte devino expresamente admitida por esta Sala al analizar la tesis alevosa cuestionada por el único penado (vid. FJ. 2º de nuestra STS núm. 62/2013 ). Igualmente lo fue, implícitamente en este caso, desde la perspectiva de la racionalidad de la inferencia del órgano a quo , que este Tribunal de Casación dio asimismo por válida, al estimar plenamente racional y ajustada al conjunto probatorio la inferencia de instancia (FF.JJ. 5º y 11º principalmente), con la puntual y sola salvedad que el propio solicitante recoge sobre la franja horaria en que hubo de procederse a sacar el cuerpo de la fallecida del inmueble de la c/ DIRECCION000 .

   En consecuencia, desde cualquiera de las ópticas posibles, la primera de las quejas que sustentan el incidente de nulidad merece ser rechazada.

La segunda cuestión que se suscita en el escrito afecta a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de derecho a la imparcialidad judicial.

1. De nuevo con carácter preliminar hemos de hacer constar algunas objeciones procesales, que afectan ahora al entendimiento de haber finalizado el proceso sin posibilidad de recurso alguno -ordinario o extraordinario- como primer peldaño que precisa todo incidente de nulidad para su incoación y que, en casos como el presente, tropieza con ciertos obstáculos. Cierto es que, en línea de principio, a través de la casación se agota el régimen de impugnación, por disponerlo así expresamente y con carácter general el art. 904 LECrim ( "contra la sentencia de casación y la que se dicte en virtud de la misma no se dará recurso alguno" ), sin perjuicio de un eventual régimen asimismo extraordinario como puede ser la revisión, de darse el caso.

   No obstante lo anterior, en aquellos casos en los que, al haber lugar a la estimación de una petición de nulidad planteada por alguna de las partes, la decisión de esta Sala supone casar la resolución de instancia (fuere ésta un auto o una sentencia) anulándola total o parcialmente, se acordará con ello la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que se produjo la causa determinante de la nulidad, siguiéndose desde entonces el procedimiento hasta terminar con arreglo a derecho. Ello abre, pues, la puerta a aquellos recursos que, desde la norma procesal, resulten oportunos, incluida en último término una nueva casación.

   En consecuencia, es de dudosa aceptación un incidente de nulidad como el que aquí plantea la parte, bajo este apartado de imparcialidad judicial por afección del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la retroacción de las actuaciones acordada en nuestra STS núm. 62/2013 para que, por la misma Sala de la Audiencia de Sevilla que juzgó, se proceda a dictar nueva sentencia únicamente en aquello que resultó anulado en casación habilita que, frente a la decisión que dichos Jueces dicten en cumplimiento de la misma, resurja para las partes que se vieren afectadas por dicha decisión la legitimación necesaria para interponer un nuevo recurso extraordinario de casación (vid, como ejemplo de ello, las SSTS núm. 548/2009, de 1 de junio , y 22/2011, de 26 de enero ).

   Ahora bien, tanto desde la literalidad del art. 852 LECrim como desde la actual doctrina constitucional -recogida con detalle en la Circular 2/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre intervención del Fiscal en el incidente de nulidad de actuaciones, cuando se remite a las SSTC núm. 153/2012, de 16 de julio , 107/2011, de 20 de junio , ó 43/2010, de 26 de julio - se viene reforzando el papel que ha de asumir la jurisdicción ordinaria como primer garante de los derechos fundamentales, de modo que el recurso al amparo constitucional no sea sino una última vía de carácter residual para la reparación de vulneraciones como la denunciada ( ATS de 18/07/2008, Sala Tercera, recurso 7694/2005 ). Por tal motivo nos adentraremos, también en esta ocasión, en los argumentos que sustentan la cuestión de fondo.

2. Cuando la nulidad declarada en casación únicamente afecta a la decisión por sentencia del proceso en la instancia, la retroacción de las actuaciones habitualmente supone su devolución al órgano a quo para que proceda a dictar una nueva resolución respetuosa con los términos en que se hubiere decretado dicha nulidad y, en todo caso, acorde con lo decidido en casación. Que tal decisión deba ser tomada por el mismo tribunal que juzgó o por otro de diferente composición al verse comprometida la imparcialidad del primero por el juicio previo, dependerá de circunstancias varias, entre ellas que se estime necesaria la completa repetición del juicio o la práctica de alguna otra prueba de cuyo efecto pueda seguirse pérdida de imparcialidad.

   No es ésta solamente una práctica jurisprudencial común, sino que en tal línea aparece redactado el art. 241 LOPJ en el que fundamenta la parte su solicitud, pues el apartado 2.2º de dicho precepto prevé que "si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido" . Quiere ello decir que cuando la nulidad únicamente afecte a un punto concreto, que no requiera de la repetición del juicio como tampoco de la práctica de pruebas complementarias, no por ello queda obligatoriamente contaminado el Tribunal que juzgó, como tampoco comprometida su imparcialidad. Es más, lo lógico en estos casos será que el Tribunal que conoció de los hechos y ante el que se practicó la prueba sea quien dictamine.

3. No existe óbice alguno, formal o material, que impida una decisión como la adoptada en la STS núm. 62/2013 , en el sentido de que por el mismo Tribunal que juzgó se dicte un nuevo pronunciamiento exclusivamente en cuanto a los extremos señalados en nuestra segunda sentencia de casación. No se trata con ello de que el órgano que juzgó supla por otra su previa deliberación sobre el acervo probatorio, como entiende el solicitante, sino de que, al haberse modificado un aspecto muy concreto de la resultancia fáctica, decida con absoluta libertad de criterio sobre aquellas conclusiones que a través de dicha modificación pudieren verse afectadas en alguna medida, si así lo fuere, siempre con sujeción al material probatorio ya practicado ante él.

   Pese a lo alegado por la parte, no es en absoluto infrecuente que por esta Sala se acuerde una devolución de actuaciones para que, por el mismo Tribunal, se dicte una nueva sentencia que subsane una motivación incompleta o incorrectamente expuesta, como era el caso. En ocasiones ha resultado procedente declarar la nulidad completa de la sentencia de instancia; en otras, su nulidad parcial, sin que por ello se haya entendido afectada la imparcialidad del órgano que juzgó y que aquí estima, en cambio, afectada el solicitante. De las muchas posibilidades de devolución al órgano a quo que pueden surgir en la práctica pondremos el ejemplo de la reciente STS núm. 222/2013, de 4 de marzo, recaída en el recurso de casación núm. 997/2012 , que analiza la nulidad por falta de suficiente motivación de una sentencia que, a su vez, ya fue declarada así en la anterior STS núm. 70/2012, de 2 de febrero , con reenvío al Tribunal sentenciador para su subsanación. En aquel caso, sobre tal cuestión de la motivación giraron tanto el primer como el segundo recurso de casación. Esta Sala Casacional apreció en la primera ocasión una insuficiente motivación de la enervación de la presunción de inocencia, en tanto que la Audiencia no señalaba el discurso argumental de donde deducir que el conductor del vehículo -que no era el suyo propio- conocía la cantidad de droga que transportaba. Devuelta la causa y complementada la sentencia por la Audiencia de origen con un nuevo párrafo, en la segunda impugnación casacional se observó insuficientemente subsanado el defecto, razón por la que, lamentando las dilaciones que ello iba a producir, resultaba obligado un nuevo reenvío para que por los mismos Magistrados que formaron Sala y presenciaron el juicio oral , se analizara con suficiente amplitud esta misma cuestión, dictando nueva sentencia con respecto a este único recurrente. No así, en cambio, respecto de otro de los también recurrentes, respecto del cual la STS núm. 222/2013 dicta directo pronunciamiento absolutorio, al estimar que, no habiendo expresado la Audiencia cuáles fueron en su caso las pruebas que se valoraron o el razonamiento que llevó a considerar que la droga poseída por este otro acusado implicaba preordenación al tráfico, ante unas cantidades compatibles con el consumo de un gran toxicómano -como había alegado el recurrente- y, en definitiva, ante la falta de pruebas de cargo, procedía estimar su recurso y tener por no enervada su presunción de inocencia, dictándose directamente una sentencia absolutoria.

   Ese doble y diferente efecto de un pronunciamiento casacional no es, por tanto, ajeno a nuestra jurisprudencia. El aserto por el que el solicitante considera en este caso comprometida la imparcialidad del Tribunal de Sevilla no pasa así de ser una crítica a la decisión de esta Sala que, sin embargo, carece de mínima justificación en su escrito.

4. Es, finalmente, erróneo el entendimiento del solicitante de que la regla de valoración conjunta de la prueba que dimana del art. 741 LECrim convierte a la misma en una suerte de cuerpo único, a modo de bloque compacto al que las diferentes pruebas acceden por acumulación y del que desde entonces resultan inescindibles. Si así fuera, sería imposible declarar, por ejemplo, la nulidad de una prueba (o de parte de ella) y permitir, a un tiempo, que mantuvieran su validez aquellas otras que no se vieren afectadas por dicha decisión, lo que la jurisprudencia no sólo acepta sino que conoce con el nombre de desconexión de antijuridicidad, de frecuente aplicación en la práctica penal. Del mismo modo, una aislada conclusión probatoria errónea o equivocada no necesariamente tiñe o mancha, por sí sola, la inferencia global del Tribunal.

   No es tampoco esto lo que quiere el Legislador, que en el art. 243 LOPJ dispone, en su inciso 1, que "[l]a nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad" , siendo aún más explícito en lo que aquí nos afecta su inciso 2º, al subrayar que "[l]a nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula" . Igual referencia encontramos en su equivalente civil ( art. 230 LEC ), supletoriamente aplicable al ámbito penal, ex art. 4 LEC . No hay duda de que toda sentencia constituye un acto procesal a través del cual el órgano judicial del que emana, encargado de juzgar, resuelve sobre las pretensiones de las partes y pone fin al proceso.

   Desde la literalidad del art. 741 LECrim, en su inciso 1º, se viene a proclamar también que "[e]l Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley " . La valoración conjunta del acervo probatorio no significa otra cosa que una inferencia ajustada al canon de motivación constitucional y racionalmente exigible. Supone, en definitiva, decidir en conciencia o, lo que es lo mismo, de modo acorde con la clásica «sana crítica», evitando toda arbitrariedad y mostrando a las partes cuál es el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión, basada en una amalgama de pruebas que no por ello pierden su sustantividad.

   La Audiencia de instancia está, por ello, plenamente legitimada para tomar aquí la decisión que libremente estime procedente. Ninguna de las expresiones de la primera sentencia preconfigura una toma de posición que lleve inexorablemente a entender contaminados a los Jueces que formaron Sala y que, por ello mismo, conduzca a estimarlos carentes de la debida imparcialidad. Ninguna enjundia -en palabras de la acusación particular- o capital complejidad plantea tampoco para el órgano de instancia el mandato de esta instancia casacional.

   En cualquier caso, nada impide al ahora solicitante interponer, frente a la decisión que tome la Sala a quo , un nuevo recurso de casación, de así estimarlo oportuno.

   Así pues, también esta queja debe ser íntegramente rechazada.

Por medio de otrosí, se interesa la suspensión de los efectos de la STS núm. 62/2013 , al objeto de evitar que el incidente de nulidad pueda perder su finalidad, e igualmente de los actos procesales derivados de la firmeza de aquella resolución, que vincula: 1) al alzamiento de las medidas cautelares respecto de los acusados que resultaron absueltos; y 2) al incidente de recusación presentado por la parte proponente respecto ante la Audiencia Provincial de Sevilla y vinculado a los Magistrados de su Sección 7ª que emitieron la primera sentencia.

1. Subraya el art. 241.2 LOPJ , en su inciso 1º, asimismo citado por la parte, que "admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes" .

2. La admisión a trámite del expediente que analizamos, postulada por el Ministerio Fiscal no obstante interesar su desestimación por razones de fondo, deriva del traslado mismo que, desde esta Sala, se ha dado ya a las partes para alegaciones.

No por ello ha lugar a acceder a la doble petición de suspensión que interesa el solicitante del incidente, en la medida en que a través del presente auto se rechazan íntegramente sus pretensiones, por lo que ninguna pérdida de su finalidad habría que evitar. La suspensión aparece además concebida como algo excepcional, según resulta con absoluta claridad del texto que antecede, excepcionalidad que tampoco habría justificado el solicitante y que pretende extender, incluso, a cuestiones tan alejadas de las competencias de este Tribunal como la decisión sobre la recusación que ha interesado en diferente escrito, presentado ante la Audiencia de Sevilla, respecto de los Jueces que dictaron la sentencia de primera instancia.

La desestimación completa del incidente conlleva la condena en costas de su proponente ( art. 241.2, inciso 2º in fine , LOPJ ).