ATS 973/2006, 20 de Abril de 2006

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos presentados por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia el recurrente la concurrencia de dos vicios "in iudicando". En primer lugar, falta de claridad en los hechos probados por haber llevado a cabo el Tribunal de instancia una mera descripción en el "factum" del resultado de las pruebas, concretamente que el acusado reconoció los hechos que se le imputaban y que manifestó haberlos realizado por miedo, sin afirmación alguna respecto a si dicho extremo ha resultado o no probado.

   En segundo lugar, contradicción en los hechos probados al indicarse, por una parte, que el acusado había acordado con una persona no identificada la entrega y remisión a su destino de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes y, al mismo tiempo, que "acompañados de otra persona conocida por Gustavo que no ha podido ser identificada, en un momento el citado Gustavo entregó a Felipe, tal y como había acordado con él, un paquete", lo que imposibilita conocer si la persona con la que se había concertado para la entrega era o no el citado Gustavo .

   Por otra parte, aprecia contradicción el recurrente entre la afirmación según la cual el acusado concertó libremente con una persona llamada Gustavo o con un tercero desconocido la entrega de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes para posteriormente mencionar que dicha entrega fue consecuencia de una situación de intenso miedo.

2. Para que la contradicción invocada pueda ser acogida, esta Sala viene imponiendo los siguientes requisitos:

   9. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

      ii. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

      iii. que sea causal respecto al fallo ( SSTS 608/2004, de 5 de mayo y 332/2005, de 15 de marzo ).

      Por otra parte, falta claridad en los hechos probados cuando se dan las tres circunstancias siguientes:

   9. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

      ii. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

      iii. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( SSTS 1265/2004, de 2 de noviembre y 1275/2004, de 12 de noviembre ).

3. Analizado el contenido del "factum" se constata la falta de fundamento de la queja del recurrente al no apreciarse incomprensión en los términos empleados en su redacción ya que en el apartado primero se afirma que el acusado había acordado con persona no identificada la entrega y remisión a su destino de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes y en el segundo se reitera la ausencia de identificación de la persona que le entregó dicho paquete pese a ser conocida como " Gustavo ", de lo que se desprende que en todo caso el acusado trató con un individuo no identificado, lo que no impide el correcto entendimiento de los hechos probados.

   Tampoco se observa la antítesis respecto a la capacidad de obrar del acusado que pretende hacer valer el recurrente puesto que en ningún lugar del "factum" se relata que aquél actuase libremente sino que, por el contrario, se pone de manifiesto la patología que afecta a su conducta, desprendiéndose de los elementos con valor fáctico que figuran en la sentencia el condicionante minorativo de su capacidad de obrar que junto con los rasgos de su personalidad son tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para estimar la concurrencia de una atenuante analógica de miedo insuperable.

   La introducción en el relato de hechos probados del resultado de la prueba consistente en la declaración del acusado no se ajusta ciertamente a la ortodoxia en materia de elaboración de sentencias. Ahora bien, ello no implica necesariamente que con dicho proceder resulten afectados derechos fundamentales por producirse una situación de indefensión, lo que habrá de analizarse concretamente en el presente caso.

   En este orden de cosas, la mención relativa al reconocimiento por el acusado, tanto en sede policial como judicial, de los hechos finalmente objeto de acusación no es sino la constatación de un dato fáctico necesario para realizar la calificación jurídica conducente a la aplicación de la atenuante de confesión de los hechos.

   En cuanto a las manifestaciones del acusado justificando haber cometido los hechos influido por el miedo, del propio contenido del "factum" globalmente considerado, se deduce que, abstracción hecha de la referencia al emisor, con base en el citado medio de prueba, el Tribunal de instancia llega a la conclusión y, por tanto, considera probado que los días previos a la recepción de paquete por el acusado, se acercó a éste un individuo no identificado cuando ya se encontraba frente a su domicilio y le dijo, mientras le cogía del brazo, que no se pusiera nervioso, que recibiría un paquete o envío y que procurara que saliera.

   A partir de dichos elementos fácticos, conjuntamente con los recogidos en el apartado sexto del relato de hechos probados, procede la Audiencia a estimar la concurrencia de una atenuante analógica de miedo insuperable, constituyendo un sustrato adecuado sobre el que efectuar la impugnación de dicha calificación jurídica de considerarse pertinente, por lo que ninguna indefensión se causa al recurrente.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente plantea tres motivos por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediéndose asimismo a su análisis conjunto por razones de sistemática.

1. Denuncia la parte impugnante infracción del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia "por no expresar de forma clara los hechos probados, existiendo manifiesta contradicción entre los mismos de tal forma que resulta arbitraria e inmotivada la subsunción típica de los mismos y la operancia (sic) de circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal."

   Por otra parte, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia al estimar insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria el reconocimiento por el recurrente de los hechos de los que venía acusado, estimando asimismo que no coinciden con los declarados probados en la resolución recurrida.

   Por último, se aduce infracción del principio acusatorio, por una parte, por haberse fundamentado el Tribunal de instancia en hechos que no han sido objeto de acusación para modular la aplicación de la atenuante analógica de miedo insuperable e individualizar la pena en aplicación del artículo 66 del Código Penal . Concretamente, se refiere el recurrente a la mención efectuada en el fundamento jurídico décimo al hecho de que el acusado se hubiese prestado anteriormente a poner en circulación tres paquetes de parecidas características al que le fue intervenido en el presente caso conteniendo cocaína.

   Asimismo aduce que la Audiencia considera probados hechos que no habrían sido objeto de acusación o debate en el plenario, como lo es el acuerdo referido en el apartado segundo del "factum" entre el acusado y otra persona acerca de la entrega de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.

   Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata al quedar extramuros de la competencia de esta Sala realizar una nueva valoración de la prueba personal al margen del principio de inmediación, por lo que únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( SSTS 1366/2004, de 29 de noviembre y 1411/2004, de 30 de noviembre). Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial lo que evita la arbitrariedad de la resolución y, a su vez, posibilita su impugnación mediante los recursos que procedan ( SSTS 1317/2004, de 16 de noviembre y 1498/2004, de 16 de diciembre ).

   El principio acusatorio exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, i) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; ii) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; iii) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, iv) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado ( SSTS 1232/2001, de 22 de junio y 1027/2002, de 3 de junio ). C) Si bien por una diferente vía casacional, el recurrente reitera los argumentos esgrimidos para fundamentar la queja relativa a la falta de claridad y contradicción en los hechos probados, esta vez en sede de tutela judicial efectiva, habiendo de remitirnos a los razonamientos efectuados en el apartado precedente para motivar la falta de fundamento de la pretensión del recurrente, todo ello con la finalidad de evitar reiteraciones innecesarias.

   En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada, analizado el contenido de la resolución impugnada se constata que el Tribunal de instancia explica adecuadamente en el fundamento jurídico cuarto las razones por las que ha otorgado plena credibilidad al reconocimiento de los hechos por el recurrente, consistentes en haber acordado con una persona no identificadas la entrega y remisión a su destino de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes en las instalaciones de la empresa de mensajería donde trabajaba, presentándose en dicho lugar el día 23 de febrero de 2004 otros procesados y una persona conocida como " Gustavo ", el cual entregó al recurrente un paquete en cuyo interior había 9992 grs. de cocaína con la finalidad de remitirlo a su destinatario.

   La declaración de acusado ha sido persistente y homogénea tanto en sede policial como judicial y su contenido viene corroborado por el testimonio de un miembro del departamento de seguridad de la empresa en la que trabajaba, ante el que también reconoció los hechos, por la intervención de la sustancia estupefaciente y por el resultado del análisis pericial de la misma.

   El dolo del acusado, en este caso eventual, es consecuencia lógica y racional de los indicios de los que dispuso el Tribunal de instancia a tal respecto y consisten fundamentalmente en la propia declaración del acusado, quién afirmó que alguien se dirigió a él en la puerta de su casa para ordenarle que debía dar curso a determinado paquete que le iba a ser entregado y que en cuatro ocasiones hubo entregas de paquetes de similares características, los cuales salieron expedidos hacia su destino, así como han de presentarse abiertos y que ha de verificar su contenido previamente a su facturación. A mayor abundamiento, manifiesta sospechar de los dos coacusados, de nacionalidad colombiana que acompañan a la persona que le entrega la droga, declarando que tiene familia en Bogotá y que conoce lo que son capaces de hacer ciertos individuos de Colombia.

   Partiendo de dichas premisas, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, insistamos nuevamente en ello, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

   En lo que se refiere a la vulneración del principio acusatorio que se denuncia, aduce el recurrente que se introdujo "ex novo" por el Tribunal de instancia causándole en suma indefensión la mención a que el acusado se prestó en tres ocasiones anteriores a realizar una conducta similar a la enjuiciada respecto a tres paquetes, extremo que se valora como contraindicio de la intensidad del miedo que habría condicionado la conducta del acusado.

   En realidad, dicho extremo no es sino un dato fáctico resultante de las propias manifestaciones del acusado que se recoge en el fundamento jurídico décimo, por lo que ha podido ser objeto de contradicción en el plenario, siendo doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala la que permite la complementación del relato histórico que se describe en los hechos probados, con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de subsunción, considerando que las afirmaciones de hechos contenidas en los fundamentos jurídicos son complemento de los hechos probados, por lo que cualquiera que sea el capítulo de la sentencia en que se mencionen, tienen el carácter técnico de cuestiones de hecho ( SSTS 1899/2002, de 15 de noviembre, 302/2003, de 27 de febrero y 990/2004, de 15 de septiembre ). Por tanto, no es posible diseccionar las resoluciones judiciales en compartimentos estancos, sino que, a la hora de examinarlas críticamente desde la perspectiva de la revisión casacional, es menester valorarlas en su conjunto, como un todo armónico ( STS 1635/2003, de 28 de noviembre ).

   En lo atinente a la alegada introducción sorpresiva en el "factum" del hecho nuevo consistente en el acuerdo entre el acusado con un tercero desconocido y la entrega de un paquete por una persona llamada " Gustavo ", como la propia parte indica en su recurso, en el relato fáctico de sus conclusiones definitivas consideró que "los procesados Javier y Andrés, puestos de previo y común acuerdo entre sí y además con el también procesado Felipe, con quien en fechas previas a estos hechos habían acordado la entrega de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes (...)", estimando probado el Tribunal de instancia que "el procesado Felipe (...), en fechas previas a estos hechos había acordado con persona no identificada la entrega y remisión a su destino de un paquete conteniendo sustancias estupefacientes; (...) en hora indeterminada del 23 de febrero de 2004 llegaron a dicha empresa los también procesados Javier, que buscaba trabajo allí, y Andrés (...) acompañados por otra persona conocida por Gustavo que no ha podido ser identificada. En un momento dado el citado Gustavo entregó a Felipe, tal y como había acordado con él, un paquete (...)".

   Una vez dicho lo anterior, se constata que lo que el recurrente argumenta ser una vulneración del principio acusatorio no es sino el resultado de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, de la que se colige que no se considera probado que los coacusados fuesen quienes se concertaron con el acusado para la entrega del paquete sino una persona no identificada, al igual que ocurre en lo que se refiere al individuo que llevó a cabo su efectiva entrega al llegar el órgano judicial "a quo" a la conclusión de que fue alguien conocido como " Gustavo ". Así pues, los elementos fácticos sobre los que se sostenía la acusación se mantuvieron en todo momento, los cuales consisten sustancialmente en la conformidad prestada por el acusado para recibir en la empresa de mensajería donde trabajaba un paquete conteniendo cocaína y remitirlo a su destino, habiendo sido objeto de debate y contradicción en el plenario, sin que despoje de relevancia penal a su conducta el hecho de que no se haya identificado a la persona o a las personas con las que se acordó y se consumó la entrega.

   Por dichas razones, no apreciándose infracción alguna de los derechos constitucionales del acusado, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Plantea el recurrente un motivo por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Fundamenta la parte el error del órgano judicial "a quo" en incorporar de forma sesgada el informe pericial elaborado por la clínica forense sobre la imputabilidad del acusado, sin entrar a valorar las coincidencias con el informe pericial de parte.

2. El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   9. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas;

      ii. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

      iii. sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba;

      iv. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( SSTS 883/2004, de 9 de julio y 224/2005, de 24 de febrero ).

      Asimismo, la doctrina de esta Sala admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación solo de modo excepcional:

   9. cuando exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, pese a lo cual el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

      ii. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 417/2004, de 29 de marzo y 883/3004, de 9 de julio ).

3. De la mera exposición argumental realizada por el recurrente se observa que éste no menciona los aspectos del informe que se encontrarían en contradicción con los elementos fácticos de la sentencia, habiendo por otra parte de recordarse que la valoración de los informes periciales forma parte de la potestad que otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Tribunal de instancia, habiendo otorgado en el presente caso mayor credibilidad al informe de la clínica forense que al de parte, mediante un razonamiento que se ajusta a los cánones de racionalidad y motivación constitucionalmente exigidos, por lo que ningún reproche cabe efectuar al respecto.

   Por el contrario, una lectura detallada del motivo revela que lo que realmente se impugna es la valoración realizada por el órgano judicial "a quo" del alcance minorativo de la imputabilidad del acusado derivado del contenido del citado informe pericial y demás prueba practicada, pretensión cuyo análisis queda extramuros de la competencia de esta Sala y de la vía casacional elegida.

   Por último, la contradicción que se denuncia entre el condicionamiento de la conducta del acusado por el miedo que la mediatizaba y la afirmación de que acordase con un tercero la entrega de un paquete, no solamente no es tal al no tratarse de conceptos antitéticos a tenor de la redacción del "factum" sino que, incluso de admitirse la tesis del recurrente, resultaría irrelevante la desaparición del relato de hechos probados de la referencia a dicho acuerdo ya que, en todo caso, la acción del recurrente seguiría siendo penalmente reprochable en los términos acordados por el Tribunal de instancia.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por último, se alega infracción de ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se denuncia la indebida aplicación de los artículos 21.6º con relación al 21.1º y al 20.6º, 368 y 369.1.2º (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003) y la indebida inaplicación de los artículos 20.6º, 21.1º,

   66.4º (en su redacción en la fecha de comisión de los hechos) al aplicar una atenuante analógica en lugar de una eximente completa, incompleta o atenuante analógica con el carácter de muy cualificada.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 883/2004, de 9 de julio y 1496/2004, de 14 de diciembre ).

3. De los elementos fácticos de la sentencia se desprende que el acusado tiene una capacidad intelectiva suficiente para elaborar y ejecutar los hechos de los que fue acusado, si bien presenta una personalidad introvertida, inhibitoria y dependiente, habiendo sido diagnosticado de tartamudeo a la edad de 8-10 años a consecuencia de un susto recibido a la salida de un ascensor y coadyuvando a la comisión de los hechos enjuiciados el hecho de haber sido abordado por un individuo de acento sudamericano que se encontraba frente a su domicilio y que le dijo mientras le cogía del brazo que no se pusiera nervioso, que recibiría un paquete o envío y que procurara que saliera.

   La calificación jurídica de dichas circunstancias como merecedoras de la aplicación de una circunstancia atenuante analógica de miedo insuperable no solamente ha de ser calificada como generosa, habida cuenta de las premisas sobre las que se sustenta y el limitado ámbito de aplicación de dicha atenuante en delitos de tráfico de drogas, sino que viene irreprochablemente motivada en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, resultando inobjetable, como afirma la Audiencia, que al margen de los rasgos propios de la personalidad del acusado, la conducta del individuo que abordó al acusado carece objetivamente de la gravedad suficiente para provocarle una reacción de miedo insuperable con la entidad minorativa de la capacidad que pretende el recurrente.

   Por consiguiente, procede la inadmisión del motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: