ATS, 1 de Diciembre de 2010
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2010:16073A |
| Número de Recurso | 766/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2.008, en el procedimiento nº 319/08 seguido a instancia de DON Ceferino contra BARCLAYS BANK S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Ceferino y BARCLAYS BANK S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de junio de 2.009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de marzo de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Antonio Gómez Rodríguez, en nombre y representación de DON Ceferino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 7 de octubre de 2.010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción . A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ). Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de junio de 2009 (Rec. 1201/2009 ), que por sentencia de instancia se declara la improcedencia del despido efectuado al trabajador, condenando a la empresa a abonar 328.064,70 euros en concepto de indemnización y 150.620,56 euros en concepto de preaviso incumplido. Constan como hechos probados que en julio de 2006 se formaliza contrato de trabajo en el que consta: 1) En la cláusula quinta, que el empleado percibirá una retribución total de 180.639 euros brutos anuales distribuidos en los conceptos salariales recogidos en el Convenio de Banca Privada, más una mejora voluntaria, que se asignará según los criterios aprobados por el empresario en función del cumplimiento de objetivos propuestos al empleado, además de que cualquier incremento del importe de los conceptos retributivos consolidables absorberá la cantidad que por dichos importes figure en la cláusula, y 2 ) En la cláusula octava, que en caso de despido improcedente, el empresario deberá "comunicar al empleado el despido con una antelación mínima de, al menos, seis meses respecto de la fecha prevista para que dicho despido surta efectos. De no respetarse este período mínimo de preaviso, el Empresario deberá, además, indemnizar al Empleado con el salario correspondiente al periodo que reste hasta completar los seis meses preceptivos de preaviso". La Sala de Suplicación confirma la sentencia de instancia, y ello por cuanto:
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-Respecto de las cantidades que deben computarse como salario, argumenta que debe tenerse en cuenta:
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Salario fijo (196.896 euros), B) Bonus (127.804,89 euros) que debe tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido aún cuando no hubiera llegado a percibirlo por causa imputable únicamente a la empresa, C) Plusvalía del ejercicio de las opciones sobre acciones (118.246 euros) maduradas y ejercitadas en el año anterior al despido, D) Valor del vehículo (53.191,35 euros) que debe dividirse entre los cuatro años en que se va a usar en leasing, debiendo computarse como salario el 20% del mismo (2.659,56 euros), que al ser similar a la cantidad tenida en cuenta por el juzgador de instancia debe ascender a la determinada por éste (2.740, 68 euros); y D) Importe de la tarjeta de gasolina (1.850 euros). 2.-Respecto del cálculo de la indemnización por falta de preaviso, considera la Sala que según la doctrina del Tribunal Supremo de sentencia de 24 de octubre de 2006, no procede deducir de la cantidad adeudada en concepto de salarios de tramitación la correspondiente a la omisión del preaviso, que dado que en la cláusula contractual no consta que debería percibirse la retribución total del año anterior al despido, sino el salario correspondiente al periodo que restase para completar los seis meses, y que dado que el trabajador no percibió en dicho periodo cantidad por opciones sobre acciones ni bonus, no tiene derecho a que se les incluya en el cálculo de la indemnización sustitutoria 3.-Respecto de los salarios de tramitación, que dado que la cantidad consignada por la empresa ha sido de 523.886,78 euros, de los cuales 377.899,28 euros corresponden a indemnización, 47.534,50 euros a salarios de tramitación y 98.448 euros a preaviso, cantidad superior a la que correspondería, no procede condenar a la empresa a salarios de tramitación.
Dado que en el fallo de la sentencia de suplicación consta que se desestiman los recursos de suplicación y que se confirma la sentencia de instancia, solicita el trabajador aclaración de la sentencia por entender que existe error material, ya que al señalar los conceptos e importes que deben considerarse a efectos de calcular la indemnización, se omite la cantidad correspondiente a la plusvalía obtenida por el trabajador por el ejercicio de las opciones sobre acciones que ascienden a 5.766,11 euros anuales y que han sido tenidos en cuenta en la sentencia de instancia. Por Auto de 20 de octubre de 2009, se aclara el fundamento tercero de la sentencia, para señalar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta la cantidad de 5.766,11 euros en concepto de opciones entregadas en el año 2004, y que dicha cantidad debe ser tenida en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización, de forma que teniendo en cuenta el salario fijo -196.896 euros-, el uso del vehículo -2.740,68 euros-, la tarjeta de gasolina -1850 euros- y el bonus de 2007 -127.804,89 euros-, más los
5.766,11 euros de opciones sobre acciones, el salario anual es de 335.057,68 euros, el salario diario 917,97 euros y la indemnización 364.893,07 euros.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, articulando el recurso en torno a dos motivos. Respecto del primero, entiende que el bonus debe ser tenido en cuenta a efectos de la indemnización por el preaviso incumplido, ya que dicha indemnización debe comprender tanto los salarios que debiera percibir en dicho periodo, como la parte proporcional que por conceptos variables le correspondiera percibir en dicho periodo, teniendo el bonus naturaleza salarial. Aporta el recurrente de contraste para este primer motivo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2006 (Rec. 4652/2005 ), respecto de la que no es posible apreciar contradicción.
Consta probado en la sentencia aportada de contraste para este primer motivo de casación unificadora, que el trabajador suscribió un contrato de alta dirección en el que constan como estipulaciones: 1) Que la remuneración ordinaria será de 180.300 euros brutos anuales pagaderos en doce pagas, 2) Que como remuneración extraordinaria recibirá hasta un 30% de la remuneración ordinaria en atención al cumplimiento de los objetivos que serán fijados y comunicados por el Consejo de Administración dentro del plazo de 12 meses desde el inicio de cada ejercicio, procediéndose a la valoración, determinación y aprobación del grado de cumplimiento de los objetivos dentro del plazo máximo de un mes desde la formalización de las cuentas anuales correspondientes a cada ejercicio social, y el pago del bonus dentro del plazo de un mes desde su aprobación, 3) Que en caso de desistimiento del contrato, la empresa deberá comunicar la extinción de la relación laboral con una antelación de 3 meses a la fecha en que ésta se haga efectiva, fijándose como indemnización la equivalente a 7 días de salario con un máximo de 6 mensualidades, y constando explícitamente a efectos de determinación del salario, que éste será entendido como "la suma de la remuneración ordinaria pactada en la Estipulación Sexta anterior y de los bonus, incentivos o cualquier otro tipo de retribuciones variables o extraordinarias percibidas por el Alto Cargo durante el año inmediatamente anterior al desistimiento de conformidad con lo previsto en la Estipulación Séptima" y 4) Que si cualquiera de las partes incumpliese total o parcialmente el deber de preaviso, la parte afectada "tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido". El 21-02-2005, la empresa notifica al trabajador el desistimiento de la relación de alto directivo, con efectos de 20-03-2005, concediendo al trabajador un permiso retribuido desde el 21-02-2005 hasta el 20-03-2005, si bien consta probado que el trabajador prestó servicios durante la semana posterior a la notificación del desistimiento. Consta igualmente probado que en reunión de 28-07-2004 del Consejo de Administración, se aprobó la retribución variable del trabajador, que fue similar a la del resto de directivos de la empresa, y que dichas cantidades constan explícitamente en un memorando interno, con resumen de sueldo y salarios. La Sala de suplicación considera que en la indemnización por incumplimiento del periodo de preaviso debe incluirse el salario en general y la parte proporcional que por conceptos variables debieran percibirse en dicho periodo, por lo que debe incluirse el bonus.
No puede apreciarse existencia de contradicción pues los hechos que constan probados en ambas sentencias no son los mismos. En particular, no son coincidentes las clásulas que constan en ambos contratos y que son determinantes para apreciar la existencia de contradicción, pues mientras que en la sentencia de contraste consta claramente qué partidas computarán como salario y cuándo y cómo se pagarán, además de cómo deberá calcularse la indemnización por falta de preaviso, dichos extremos no constan en la sentencia recurrida. Además, tampoco existe identidad en las partidas que se cuestionan en cuanto que salario en ambas sentencias, pues mientras que en la sentencia recurrida se discute si debe considerarse como salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por falta de preaviso y por despido, partidas como el bonus, la plusvalía por la realización de las opciones sobre acciones, el vehículo, y la tarjeta de gasolina (entre otras), en la sentencia de contraste dichos extremos no se discuten, no existiendo discrepancia respecto de qué partidas deberían incluirse en el concepto de salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido y por falta de preaviso.
Alega el trabajador como segundo motivo del recurso que debe existir compatibilidad entre los salarios de tramitación y la indemnización por preaviso, citando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2005 (Rec. 1524/2005 ), en la que respecto a si es compatible la indemnización adicional prevista por omisión del preaviso con la indemnización legal del artículo 56 ET, la Sala considera que no existe contradicción entre una y otra sentencia y por lo tanto no se pronuncia sobre dicho extremo, simplemente señalando que respecto de dicha compatibilidad en supuestos de despido objetivo, la cuestión está resuelta por sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 (Rec. 1110/2004 ), no citada por el recurrente en casación unificadora.
Además debe indicarse que el recurrente simplemente copia lo que denomina hecho probado segundo de la sentencia de contraste, pero no establece comparación alguna entre hechos, fundamentos y pretensiones de ambas sentencias, y el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de octubre de 2010, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 7 de octubre de 2010, insistiendo en la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las dos seleccionadas de comparación para los dos motivos, y considerando escueta la comparación realizada en relación con la sentencia recurrida y las de contraste, lo que no es suficiente para admitir el recurso según lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral .
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Gómez Rodríguez en nombre y representación de DON Ceferino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de junio de 2.009, en el recurso de suplicación número 1201/09, interpuesto por DON Ceferino y BARCLAYS BANK S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 16 de octubre de 2.008, en el procedimiento nº 319/08 seguido a instancia de DON Ceferino contra BARCLAYS BANK S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
