ATS 2376/2010, 16 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 1008/2008,

dimanante de Procedimiento Abreviado 51/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2010, en la que se condenó "a Rosana, como cómplice de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 #, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de 1/4 de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, y como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas a las penas, por el primer delito de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000.000 #, sin responsabilidad personal subsidiaria y a las penas, por el segundo delito de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 2/4 de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel del delito de tenencia de armas prohibidas en relación a las intervenidas en la dependencia aneja al recinto residencia conocido como Casa Santa Águeda, Altos de Salamanca de Marbella (Málaga), del que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio 1/4 de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ángel Daniel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Murillo de la Cuadra. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.2 CE 2 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE 3 ) al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 29, 368 y 369 CP 4 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art.

24.2 CE 5 ) al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66.2 CP y 6 ) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.2 CE . A) El motivo analiza el oficio policial que solicitó la intervención telefónica denunciando la falta de datos que sustenten la justificación de la medida, que se considera inmotivada así como falta del pertinente control judicial.

2. No ha existido vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al haberse dado cumplimiento a los presupuestos de proporcionalidad, motivación y control de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación de graves conductas contra la salud pública. Se han ordenado, pues, mediante resoluciones judiciales motivadas, dictadas por Juez competente dentro de un procedimiento penal y orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la persecución del tráfico ilícito de drogas y constituyendo un medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad. ( STS 9-7-04 ) Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ). No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada ( STS 5-6-03 ), para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. (STS 12-7- 2005). Hay que recordar cómo la Jurisprudencia no exige de manera categórica que la Policía deba de revelar sus fuentes de información, especialmente si se trata de "confidencias" que desencadenan el inicio de una investigación ( SsTS de 6 de Febrero de 2006 y 7 de Noviembre de 2007, por ejemplo), pues el principio general del que ha de partirse en este momento, salvo prueba o grave sospecha en contra, es el de la confianza en la lícita actuación de los cuerpos de seguridad del Estado y en la fiabilidad de la información que facilitan al órgano jurisdiccional, fiabilidad que, por otra parte, habrá de verse confirmada o desmentida posteriormente y como resultado de las diligencias llevadas a cabo ( STS 24-9-10 ).

3. El motivo cuestiona que las referencias policiales tengan valor al asentarse en informaciones confidenciales, con cita de doctrina jurisprudencial afirma que no hay actividad policial ni datos resultantes de la misma que puedan servir de base a la petición de las escuchas, añadiendo que el Fiscal no tuvo el conocimiento necesario y que el Juez no llevó a cabo el control preciso al acordar las prórrogas sin recibir ni escuchar las cintas ni cotejar las transcripciones, que no fueron recibidas hasta avanzada la instrucción. Pero las alegaciones del recurrente no evidencian la vulneración que se denuncia; el FJ 1º de la sentencia ofrece un análisis de la solicitud policial que muestra el contenido detallado de la misma poniendo de manifiesto la identidad de los sospechosos, los números de teléfono, las circunstancias de la actividad investigada -colombianos dedicados al tráfico de drogas y la forma y lugar de su introducción en España-, la reunión del sospechoso en Barcelona con ciudadanos italianos compradores y colombianos presuntos proveedores de cocaína, los seguimientos efectuados a los citados, sus medidas de seguridad, su alto nivel de vida pese a no conocerse actividad laboral. Se trata de una actuación policial que comunica la existencia de indicios suficientes para justificar la medida, obtenidos de las investigaciones policiales, sin perjuicio de que se haya podido partir en algún momento de confidencias como sugiere el recurrente. Los agentes trasladaron al Juez de instrucción los elementos indiciarios precisos para que la resolución judicial se hallara debidamente fundada. Atribuir a los informes ofrecidos por la fuerza instructora el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes se dibujan como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.

Es cierto que no basta con una desnuda remisión a las fuentes confidenciales para cumplir los cánones mínimos que exige nuestro sistema constitucional. No es suficiente la noticia de que alguien ha señalado a unas personas como relacionadas con el tráfico de drogas. Pero tras esas informaciones se ha abierto una fase de acopio de informaciones y datos para contrastar la inicial sospecha, que adquiere visos de credibilidad a raíz de los seguimientos. Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica no es absolutamente necesario que se exteriorice la identidad de la fuente o fuentes. Será suficiente con proporcionar un mínimo de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa información, proporcionando al Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones ( STS 12-2-10 ).

No hay tampoco razón alguna para la vulneración del derecho invocado en el hecho de que no se recabara la opinión del Fiscal o no consten las notificaciones, conforme a reiterada y reciente doctrina que la sentencia recurrida invoca al resolver esta cuestión. Del mismo modo la sentencia refiere que las transcripciones se adveraron por el Secretario judicial, siendo que las sucesivas peticiones de intervención o prórroga se sustentaban en la información que surgida de la investigación se ponía en conocimiento del Juez a tal efecto, y lo que se requiere es que el Instructor cuente con la información precisa para razonar sobre la pertinencia de continuar la intervención, no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial.

Por todo ello se concluye, con el Tribunal sentenciador, que no hubo vulneración de derechos fundamentales en la adopción y práctica de la medida judicialmente acordada.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .

1. Alega el recurrente que la prueba practicada no reúne los requisitos precisos para enervar la presunción de inocencia que le ampara respecto del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Se ha considerado que era conocedor de la carga que transportaba sin que los indicios que recoge la sentencia recurrida sean suficientes para ello.

2. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE, que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia ( STS 8-4-08 ).

3. En el FJ 2º de la sentencia recurrida se expone cómo la Sala razona la responsabilidad del recurrente partiendo de que está plenamente acreditado -a raíz del atestado elaborado en su día- y no lo discutió la defensa, que en el interior del camión que el mismo conducía se halló la droga, centrándose la discusión, y reiterándolo ahora el motivo, en el conocimiento que el recurrente tenía de la sustancia transportada por él. Frente a la negación del acusado y los datos que el motivo aduce, la sentencia recurrida señala los siguientes extremos acreditados: 1- el acusado es un transportista profesional, 2- no aportó facturas de los pedidos ni documentación alguna sobre éste ni sobre ningún otro pedido sin que exista albarán de entrega ni documentación relativa al destino de la mercancía transportada, 3- el exceso de peso de las puertas del que se dijo no haber sido detectado ni en las maniobras de su carga con carretilla elevadora, ni en la reubicación dentro del camión, era más que evidente siendo prácticamente imposible que un camionero experto -como refirió serlo el acusado- no lo detectara, pues el hachís pesaba 2.468,45 kilogramos (oculto en tres lotes o palés de puertas), 4- en el interior de la nave de la que se extrajeron los lotes de puertas con el hachís en su interior había más droga no cargada en los lotes de puertas -conforme describe la sentencia- siendo más que absurdo -dice la Sala de instancia- pensar que el acusado no se percatara de ello. A ello se suma el argumento de que no es de ordinario verosímil que una carga de tan elevado valor económico se ponga a disposición de quien ignora que la posee, y el hecho de que el acusado lejos de alegar tal desconocimiento cuando fue interceptado adoptara una actitud pasiva ante los agentes que reiteró cuando se negó a declarar en dependencias policiales.

De todo este conjunto de elementos resultantes de la prueba el Tribunal obtiene la inferencia de que el acusado sabía la finalidad del viaje y transportaba el hachís con conocimiento de ello, a lo que no obsta en absoluto que el motivo alegue que un coacusado rebelde le exculpó en sede instructora, que no hay conversaciones del recurrente en relación con la droga, ni los restantes extremos que se aducen.

La cuestionada convicción condenatoria responde por tanto, conforme se constata ahora y contrariamente a lo alegado en el motivo, a la existencia de prueba lícita de cargo, racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente conforme a un análisis lógico de lo actuado.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 29, 368 y 369 CP .

1. Alega el recurrente, de forma subsidiaria a los anteriores motivos, que su participación en los hechos resulta punible a título de cómplice y no de autor pues consistió únicamente en recoger unas puertas en apariencia blindadas en cuyo interior se escondía hachís, habiendo sido condenada la coacusada como cómplice en virtud de argumentos que también son aplicables al recurrente.

2. Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ).

   La Jurisprudencia de esta Sala se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del " favorecimiento del favorecedor " como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P ., como en todo caso se deduce del " factum ", de cuya intangibilidad debemos partir ( STS 8-6-04 ).

3. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Y el hecho probado describe cómo el acusado llegó a la nave industrial sita en el nº14 del Polígono de los Pedregales conduciendo el camión que aparcó en la puerta procediendo otro acusado a cargar en su interior con una carretilla elevadora tres lotes o palés de puertas de madera debidamente embaladas, a presencia del recurrente, siendo que dichos lotes de puertas no eran tales pues solo en la parte superior del lote había una puerta de madera, siendo el resto del lote por todo su perímetro simulación de puertas unas encima de otras, estando hueco el interior del lote formando el mismo un cajón simulado en cuyo hueco dicha persona con conocimiento del recurrente había colocado fardos y paquetes de hachís protegido con serrín siendo la función del recurrente transportarlo a un lugar no determinado para su posterior distribución a terceros, y una vez cargado el camión, emprendieron la marcha el recurrente conduciendo el camión y la indicada persona que le precedía conduciendo un vehículo siendo interceptados por agentes de la autoridad.

   Es claro que se describe una actividad de transporte de hachís que determina la correcta subsunción del supuesto en la autoría - sin que las circunstancias del recurrente tengan relación con las de la coacusada-, al ser la actuación del recurrente constitutiva de un delito previsto en el art. 368 del CP, por constituir en cualquier caso el transporte una actividad de tráfico, promoción del consumo ( STS 20-3-07 ) Lo que indudablemente supone la imposibilidad de atribuirle una colaboración mínima calificable de complicidad.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .

1. Se alega la insuficiencia de prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado respecto del delito de tenencia ilícita de armas, invocando al efecto que el informe obrante en autos afirma que a la escopeta le faltaba el guardamanos y necesitaba algún tipo de manipulación para su funcionamiento; entiende el recurrente que el arma no era apta para su funcionamiento por cuanto le faltaba el guardamanos y necesitaba ser manipulada para su perfecto funcionamiento así como que no ha quedado acreditado que el recurrente sea un experto en armas de fuego y su manipulación.

2. Que el acusado tenía en su poder, se halló en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, debajo de una cama de matrimonio, una escopeta de dos cañones yuxtapuestos en perfecto estado de funcionamiento que presentaba los cañones recortados y le faltaba el guardamanos, así como 17 cartuchos semimetálicos en buen estado de conservación y aptos para la referida escopeta, todo ello de su propiedad, lo dice el hecho probado. y que está acreditado así se razona en el FJ 5º de la sentencia recurrida, en virtud del acta de entrada y registro, el reconocimiento del acusado de ser poseedor y propietario del arma, y el detallado informe pericial ratificado en el plenario, conforme al cual -subraya la Sala de instancia- la escopeta funciona y los 17 cartuchos estaban en buen estado y eran aptos para la escopeta.

En consecuencia no se constata la insuficiencia probatoria que alegaba el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66.2 CP .

1. Alega el recurrente que la circunstancia analógica de dilaciones indebidas debe traducirse en una rebaja de la pena en uno o dos grados ante el retraso que supone la duración del procedimiento cercana a los 8 años por causa no imputable a los acusados, que determina la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

2. Como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS nº 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS 12-3-04 ).

   El retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia. Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurre ( STS 14-2-07 ). Es cierto que en excepcionales condiciones esta Sala sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, en efecto, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso ( STS 19-6-06 ).

3. La Sala de instancia ha apreciado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en atención a que dictado el Auto de apertura de juicio oral en septiembre de 2006 el juicio no se celebró hasta febrero de 2010, incluyendo un período de retraso desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010 motivado en cierta medida por el extravío del rollo de la Sala que hubo de reconstruirse. No obstante, razona la sentencia, la causa consta de XVI tomos, con más de 6000 folios, intervenciones de un elevado número de teléfonos cuyas transcripciones abarcan 9 tomos, incautación de más de 3500 kilos de hachís, varios acusados en dos ramas, una colombiana y otra inglesa con muy distintos papeles, estando algunos en rebeldía procesal habiendo tenido que tramitarse incluso un incidente de entrega temporal de un acusado más tarde fallecido a las autoridades francesas, investigando también a personas que no se localizaron, por todo lo cual se rechaza la pretensión de acoger la circunstancia más que como simple dada, además, dice la Sala de instancia, la ausencia de grave perjuicio para los acusados por dicho retraso, no alegado al menos. Y el motivo no muestra argumento alguno que desvirtúe esta ponderación de circunstancias, limitándose a aducir que el retraso perjudica sobremanera al acusado que nunca ha tenido problemas con la justicia siendo su única preocupación continuar desarrollando una vida plenamente ajustada a nuestras leyes. La denuncia del recurrente no evidencia la existencia de ninguna circunstancia que justifique una intensidad especial más allá de las dilaciones que han determinado la atenuación aplicada con la consiguiente reducción de pena.

   Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que en caso de no prosperar los anteriores motivos debe imponerse la pena de 3 años por el delito contra la salud pública y un año por la tenencia ilícita de armas habida cuenta los retrasos de la causa que determinan la rebaja de las condenas en su mínima extensión. B) El Tribunal responsable del enjuiciamiento debe ajustarse a los limites penológicos establecidos por el legislador y, dentro de ellos y con respeto a las reglas de aplicación de las penas, individualizar la que resulte procedente en relación con la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, lo que deberá expresar debidamente a través de la motivación ( STS 10-3-04 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. Pese a las alegaciones del motivo sobre motivación de las penas el recurrente pretende en realidad una rebaja de las impuestas por la estimación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, pero esta aplicación no impone la pena mínima sino tan sólo la mitad inferior de la señalada para el delito, y la sentencia recurrida en el FJ 7º razona que ha de imponerse al acusado la pena más grave que se pueda por el tipo del 368 -369- dado que la cantidad de droga que transportaba el recurrente es el resultado de multiplicar por 197 la fijada como de notoria importancia -12,5 kg-, y por tanto, dado que se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, es la de 3 años y 9 meses. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se impone la de dos años de prisión que es la máxima posible dada la concurrencia de la atenuante dicha, pues se subraya la gravedad de los hechos sancionados, pues no sólo el acusado disponía de la escopeta de dos cañones recortados sino también de 17 cartuchos aptos para ella, la cual tenía además a mano -bajo la cama-, todo lo cual denota la mayor peligrosidad de la acción.

Todo ello determina el fracaso del motivo, constatada la debida motivación en la decisión de la Sala, pues la revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ), lo que aquí no sucede.

Y determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: