STS 212/2012, 9 de Marzo de 2012
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2012:1848 |
| Número de Recurso | 1225/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 212/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Luis Pedro representado por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespon, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 23 de marzo de 2011 , que le condenó por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado nº 12/2009, contra Luis Pedro , por delitos contra los derechos de los extranjeros y falsedad documental, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 23 de marzo de 2011, en el rollo nº 19/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del conjunto de prueba practicada y obrantes en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el acusado Luis Pedro , de 79 años de edad y sin antecedentes penales, de fecha 23 de noviembre de 2004, extendió y firmó sendas ofertas de empleo para los súbditos marroquíes Aquilino y Celso , figurando como empresa el Sindicato Profesional de Espectáculos del que el acusado era en aquellos momentos presidente, y como trabajo a realizar la práctica de música folklore árabe y marroquí, ofertas que se dirigían a la Subdelegación del Gobierno de Málaga con la finalidad de obtener Autorización de residencia temporal y de Trabajo, a favor de los dos individuos mencionados que ya residían en Mijar y Málaga capital, respectivamente, dictándose resolución por la Subdelegación del Gobierno de fecha 7 de abril de 2005, por la que se concedía la autorización del Trabajo pretendida.- El acusado, llevó a cabo la practica descrita anteriormente, respecto de los individuos citados, con la intención de atender la demanda de música folklórica árabe o marroquí ya sea para realizar grabaciones fonográficas o dar conciertos en fiestas o eventos propios de la cultura árabe, y para obtener una contratación más prolongada de estas personas, al tiempo que le movía el favor de proporcionarles una estancia legal en España y sin que se haya acreditado que moviera al acusado el interés de lograr lucro alguno, como tampoco queda acreditado, que a pesar de figurarles a Celso y Aquilino en su país de origen que su actividad concreta era la de albañil y comerciante, respectivamente, no tuvieran como segunda actividad, aún con las consideraciones de "amateur", la de ejecución de música folklórica de su propio país, o fueran expertos en montaje de espectáculos musicales." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definido, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.- Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Luis Pedro del delito de falsedad documental del que viene siendo acusado, al no haber quedado acreditada la comisión del mismo, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 318 bis del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de febrero de 2012.
1.- El penado formaliza un único motivo de casación, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción del artículo 318 bis del Código Penal que considera no aplicable a los hechos que se declaran probados.
Subraya de los hechos probados que se declaran en la sentencia las afirmaciones que el acusado se propuso con los actos que se le atribuyen: a) obtener una contratación prolongada de los extranjeros para llevar a cabo actuaciones de música folklórica árabe o marroquí y b) proporcionarles estancia legal en España. Y, además, en aquellos hechos se excluye que el acusado actuara movido por interés de lograr lucro alguno.
-
- Así pues el debate se centra en la corrección de subsumir en el tipo penal el hecho constituido por la extensión y firma de una oferta de trabajo y su presentación en la Subdelegación del Gobierno pidiendo autorización de residencia, cuando los extranjeros destinatarios de tal oferta ya residían en España , siendo dicha estancia no legalmente autorizada.
-
- Este tipo penal debe su redacción a la disposición final 2 de Ley Orgánica 4/2000 de 11 enero 2000 , con vigencia desde el 1 de febrero de 2000 que vino a satisfacer alguna laguna detectada en la regulación del precedente artículo 313 del Código Penal . Se buscaba con este nuevo tipo sancionar conductas de colaboración en el tráfico ilegal de personas.
El precepto sufrió una nueva redacción por virtud del artículo 1 apartado 13 de Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre con vigencia desde el 1 de octubre de 2003, que duró hasta el 21 de noviembre de 2007 en que rige la redacción dada al apartado uno por artículo 2 apartado 2 de Ley Orgánica 13/2007 de 19 de noviembre 2007 que consistió en el añadido de la expresión "o con destino a otro país de la Unión Europea".
La redacción vigente al tiempo de los hechos ahora enjuiciados El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
No resulta relevante en este caso la reforma llevada a cabo por el arículo único apartado 87 de Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010.
Lo primero que cabe destacar del conjunto de tales reformas es la difícil coexistencia de lo ordenado en el artículo 313.1 y 318 bis del Código Penal .
En cualquier caso la interpretación de tales previsiones legislativas debe hacerse en el contexto de los textos de la Unión Europea dictados en relación con el trato diferenciado de los fenómenos de inmigración clandestina o tráfico ilegal, por un lado, y, por otro, los más graves de la trata de seres humanos, a que se refiere el artículo 177 bis añadido por artículo único apartado 39 de Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio , con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010.
Por lo que se refiere a la inmigración clandestina o tráfico, en el que se enmarca el tipo legal aplicado en este caso, ha de partirse de que el mismo se refiere a movimientos de personas de uno a otro lado de las fronteras vulnerando las previsiones de Derecho Administrativo al respecto. Desde esa perspectiva cabe diferenciar dos tipos de comportamiento según se refieran a la entrada o tránsito del extranjero o se trate de colaboración para mantener la permanencia en el territorio del extranjero una vez ya en éste.
La diferencia resulta significativa a la luz de la Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo adoptada en 28 de noviembre de 2002. Prescindiremos aquí y ahora de otras cuestiones, como la relativa a la adecuada distinción de los fenómenos de inmigración respecto de los de trata de seres humanos, y nos referiremos exclusivamente al supuesto de ayuda o colaboración con la "estancia" de personas extranjeras ya residentes en territorio español cuando aquella colaboración les es prestada.
A este respecto debemos recordar lo establecido en el artículo 54.1 b de la Ley Orgánica de Extranjería en su redacción por Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre, posterior en apenas unos días a la reforma del precepto penal que aplicamos. En dicho precepto se sanciona administrativamente los actos consistentes en "introducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro... la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito". Obviamente esa previsión de la posibilidad del delito para excluir la sanción administrativa presupone mayor entidad en la antijuridicidad que la que da lugar a la intervención del Derecho administrativo sancionador. Desde esa directriz de interpretación, acorde al principio de intervención mínima del Derecho Penal, ha de entenderse la descripción del tipo penal del ordinal 1 del artículo 318 bis del Código Penal .
Ciertamente ese precepto nada dice al describir el comportamiento que tipifica penalmente sobre actos que se circunscriban a colaboraciones dirigidas a facilitar la permanencia en territorio español de extranjeros prestadas por personas ajenas a la entrada transfronteriza del ayudado.
Otros supuestos de sanción administrativa en relación al favorecimiento de la permanencia del extranjero en territorio español se alejan aún más de la gravedad conferida al anterior supuesto. Es el caso previsto en el artículo 53.2.c) de la ley citada: promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractory continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización.
Si no resulta aceptable con valores constitucionales de un Estado de Derecho social y Democrático diluir las fronteras entre la sanción administrativa y la penal, menos aceptable resultará interpretar un precepto penal de suerte que incluya en el mismo supuestos que ni siquiera merecen la sanción administrativa.
Dado que el hecho probado de la sentencia recurrida atribuye un comportamiento de favorecimiento de la permanencia llevado a cabo por quien no es imputado por haber facilitado la entrada en territorio español del extranjero, no cabe entender ese hecho como tipificable al amparo del artículo 318 bis uno.
-
- Tampoco la interpretación desde la perspectiva del bien jurídico nos lleva a coincidir con el criterio del Tribunal de instancia.
La rúbrica bajo la que se encuadra el tipo penal sugiere que la razón de ser de la sanción penal es otorgar esa protección a los derechos del ciudadano extranjero. Desde luego la identificación de ese bien protegido por el artículo 318 bis no es de fácil. El obligado deslinde con la tipificación del artículo 311 y ss del Código Penal obliga a prescindir de los derechos de orden laboral como el objetivo de esta protección de la inmigración clandestina.
Pero, por otra parte, si el comportamiento atribuido al sujeto activo de este delito se dirige inequívocamente a procurarle al ciudadano extranjero un estatuto que supere los gravámenes que el ordenamiento administrativo vincula a la situación ilegal del extranjero, no parece razonable pensar que aquella conducta vulnere los derechos del ciudadano extranjero.
Por eso, en el caso de la sanción penal de determinados comportamientos, caracterizados por mejorar, de conseguir su resultado, dicho status del extranjero al que se refieren, no puede decirse que se dirija a proteger aquel bien jurídico que predica la rúbrica del título en el que se encuadra el artículo 318, bis. Muy al contrario, en tal caso la intervención sancionadora no tiene otra justificación que la de proteger la regulación de los flujos migratorios. Pero es dudoso que tal objetivo debe ser protegido en todo caso penalmente, ni siquiera que esa sea la finalidad de la norma penal en todo caso.
De ahí que en nuestra Jurisprudencia no falten las resoluciones que recuerdan la necesidad de atemperar la referencia a la protección del flujo inmigratorio con la exigencia de empeoramiento del estatuto del ciudadano extranjero. Decíamos en la reciente Sentencia nº 1378/2011 de 14 de diciembre : El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5 , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 , 1087/2006, de 10-11 , y 1465/2005, de 22-5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, " no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En similar sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo , la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero , "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".
Y reiterando doctrina anterior se advierte que: el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable.
Por ello, en la medida que de los hechos probados no deriva la constatación de perjuicio alguno de los ciudadanos extranjeros en cuanto a sus derechos y obligaciones, el comportamiento tampoco puede entenderse tipificado en el apartado 1 del artículo 318 bis del Código Penal .
El motivo pues debe ser estimado.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Pedro , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 23 de marzo de 2011 , que le condenó por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
En la causa rollo nº19/2010 seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, por por delitos contra los derechos de los extranjeros y falsedad documental, contra Luis Pedro , nacido en Alicante, con DNI nº NUM000 , hijo de Rafael y de Dolores, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de marzo de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta en su totalidad la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida .
ÚNICO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito, por lo que procede la libre absolución del acusado Luis Pedro con declaración de oficio de las costas de la instancia
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del que venía acusado. Declarandose de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Las Palmas 249/2020, 9 de Noviembre de 2020
...condiciones de obtener legalmente dichos medios-. También la STS 1378/2011, de 14 de diciembre, que se reitera en la posterior STS n.º 212/2012, de 9 de marzo, nos enseña en su F. Jco. Segundo que: -El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-......
-
SAP Las Palmas 63/2013, 17 de Octubre de 2013
...cita de dos resoluciones. Así, en primer lugar, resulta particularmente relevante para el supuesto que nos ocupa, la reciente STS de fecha 9 de marzo de 2012, que aborda la cuestión relativa a la posible subsunción en el tipo penal en análisis de las conductas tendentes al favorecimiento de......
-
SAP Las Palmas 128/2022, 5 de Abril de 2022
...condiciones de obtener legalmente dichos medios-. También la STS 1378/2011, de 14 de diciembre, que se reitera en la posterior STS n.º 212/2012, de 9 de marzo, nos enseña en su F. Jco. Segundo que: -El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-......
-
STSJ Canarias 18/2019, 8 de Abril de 2019
...legalmente dichos medios-. También la STS 1378/2011, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2011:9139 ), que se reitera en la posterior STS n.º 212/2012, de 9 de marzo , nos enseña en su F.Jco. Segundo que: -El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17......
-
Panorama jurisprudencial: Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo
...cuestionar la adecuación típica”. Page 324 La STS cita precedentes jurisprudenciales en la misma línea inter-pretativa, como el de la STS 212/2012, de 9-3, en donde se señalaba que “cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el art. 318 bis del Código penal sólo atenta co......