SAP Las Palmas 128/2022, 5 de Abril de 2022
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ECLI:ES:APGC:2022:1399 |
| Número de Recurso | 22/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 128/2022 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000022/2021
NIG: 3501643220190025145
Resolución:Sentencia 000128/2022
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0005103/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Fructuoso ; Abogado: RONY MANUEL MARTINEZ PERALTA; Procurador: MARGARITA MARTIN RODRIGUEZ
Interviniente: Guillermo
Interviniente: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS; Abogado: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS
Interviniente: COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS DE G.C.; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS
Interviniente: IML DE LAS PALMAS; Abogado: IML DE LAS PALMAS
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SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a cinco de abril de dos mil veintidós
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 22/21 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 5103/2019) seguida por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y homicidio imprudente frente a Fructuoso con N.I.E NUM000 natural de Mali, nacido el día NUM001 de 1982, hijo de Leopoldo y de Lorenza, en prisión provisional desde el día 17 de octubre de 2020, representado por la procuradora Sra Martín Rodríguez y asistido del abogado Sr Martínez Peralta, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.
El Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de diligencias previas en virtud de atestado instruido por la Brigada Provincial de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviad y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 bis 3º a) y b) y nueve delitos de homicidio imprudente, interesando por el primero la pena de 8 años de prisión y por los segundos un año de prisión por cada uno de ellos, solicitando el abogado de la defensa la libre absolución.
Que por auto de fecha 21 de julio de 2021 se declaró la falta de competencia de esta Sala para el enjuiciamiento del acusado Guillermo acordándose la inhibición a favor de la Fiscalía Provincial de Menores de Las Palmas
El día 29 de marzo de 2022, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones calificando los homicidios como concurso ideal, elevando la defensa a definitivas sus conclusiones, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 9 de octubre de 2019, en horas de la noche, una embarcación tipo cayuco, zarpó de las costas de Nouadhibou . La salida de dicha embarcación había sido preparada por una organización de personas que, afincadas en Mauritania, tienen como objetivo facilitar la llegada de personas desde el continente africano a las islas canarias mediante cayucos a sabiendas del incumplimiento de las normas de entrada de extranjeros en España, así como del riesgo y el peligro que, para la vida y la salud de las personas migrantes conlleva dicho medio de transporte, que no está preparado por no reunir ninguna medida de seguridad para una travesía por el océano. A tal fin, los inmigrantes deben pagar a los miembros de la misma una cantidad de dinero.
Como uno de los dirigentes de la organización se identifica al acusado Fructuoso, a quién le constan dos infracciones de la ley de extranjería en España y que es la persona encargada de la organizar la salida de los cayucos hasta Canarias, de forma que los inmigrantes se dirigirían a éste para solicitar una plaza y además pagar el precio de ésta. Además es la persona que da las directrices al patrón del cayuco que resultó ser menor de edad y que se identifica como " Porfirio ", comunicándose ambos por teléfono móvil siendo el número correspondiente al del acusado NUM002 .
En la organización también figuraría otra persona miembro activo de la misma, también en Mauritania llamada Teodosio, conocido como " Victoriano ", a quienes los inmigrantes también entregarían el dinero.
El cayuco fue rescatado en alta mar el día 28 de octubre por el buque " DIRECCION000 " careciendo el mismo de combustible, agua y comida, encontrándose en su interior a 31 personas, 2 de ellas menores de edad, con vida y 2 cadáveres, falleciendo posteriormente 2 personas más,
Igualmente se declara probado que los cuatro fallecidos fueron identificados como:
Jose Miguel, cuya muerte se produjo como consecuencia de un edema agudo de pulmón, alteraciones hidroelectrolitas y homeostáticas derivadas de deshidratación y otros factores ambientales.
Luis María, cuya muerte se produce por un edema agudo de pulmón.
Luis Miguel, cuya muerte se produce por asfixia mecánica por sumersión síndrome postahogamiento, que le produce la inmediata anoxia de centros vitales.
Jesús Ángel cuya muerte se produce como consecuencia de un edema agudo de pulmón, alteraciones hidroelectrolitas y homeostáticas derivadas de deshidratación y otros factores ambientales.
Se invoca por la defensa la nulidad del volcado del terminal del teléfono del entonces investigado Guillermo (" Porfirio ") señalando en primer lugar como motivo que en ese instante su defendido no estaba siendo investigado, de hecho se le identificó por este volcado, y más tarde en su informe (ciertamente de forma extemporánea) por no constar las conversaciones.
Señala el artículo 588 ter B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal bajo la rúbrica "Ámbito":
"1. Los terminales o medios de comunicación objeto de intervención han de ser aquellos habitual u ocasionalmente utilizados por el investigado.
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La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor, y podrá afectar a los terminales o los medios de comunicación de los que el investigado sea titular o usuario.
También podrán intervenirse los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad.
A los efectos previstos en este artículo, se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga".
Por tanto ninguna nulidad existe por el "volcado" acordado por el Juzgado de Instrucción en su auto de 20 de noviembre de 2019 en la medida en que se autoriza esta medida respecto del teléfono del investigado en ese momento, que no era el hoy encausado, y respecto del que ninguna medida se adoptó, en cualquier caso merece destacarse, a la hora de analizar la corrección jurídico-constitucional de la resolución judicial habilitante, la referencia que se ofrece en al apartado quinto del artículo 588 bis-a.2)
En el presente caso, y por más que no se ha opuesto en tela de juicio el auto habilitante, señala que el mismo ofrecía el marco fáctico de las diligencias (hipótesis incriminatoria), como un presunto delito contra los ciudadanos extranjeros, que se basaba no en simples sospechas sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados Con dicho marco, la decisión ingerente se justifica en la necesidad de confirmación (yendo más allá de estos indicios), ya que el resultado podría ser susceptible de ofrecer información relevante, como así fue, sobre la posible participación en los hechos de otras personas.
Nada puede reprocharse, pues, respecto al llamado principio de especialidad, puesto que se trata claramente de la investigación de un hecho concretado en sus circunstancias (no puede haber investigación prospectiva), ni tampoco respecto a la necesidad o relevancia de la intervención, que es del todo racional en relación a su finalidad (comprobar la referida hipótesis de la imputación), ni tampoco en cuanto a la existencia de otras medidas menos gravosas para conseguir la misma finalidad, ni la defensa ha podido ofrecer alternativas.
Y por lo que hace a la ausencia de la información al folio 355 consta el CD en el que se grabó la información obtenida que cumple las exigencias del artículo 588.ter.f).
Por lo que hace a las pruebas, en el juicio se ha procedido al visionado de la prueba preconstituida de cuatro personas embarcadas en el cayuco y que se practicó el 11 de noviembre de 2019, declaraciones ante el Juzgado de Instrucción que no puede ser valorada como tal a los efectos previstos en el artículo 730 en relación con el 448, ambos de...
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