STS, 15 de Marzo de 2012

PRIMERO .- La representación de la entidad "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias, S.L.", mediante solicitud formulada el día 26 de marzo de 2004 ante la Dirección General de la Vivienda, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, interesó la resolución del contrato administrativo de obras denominado "construcción de 50 viviendas de protección oficial y promoción pública a ejecutar en la loma de Pino Seco, Parcela B-2, Arguineguin , T. M. de Mogán, expediente GC22-98" y con fecha 26 de noviembre de 2004, por la representación de la citada entidad se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias contra la desestimación presunta de la solicitud, que se tramitó ante la Sección Primera de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria con el número 632/2006 , formalizando la correspondiente demanda el día 30 de marzo de 2007.

SEGUNDO .- Consta incorporada a las actuaciones el dictamen del Consejo Consultivo del Gobierno de Canarias de 3 de noviembre de 2004 considerando que la propuesta de resolución imputable al contratista es conforme a derecho y la Resolución del Presidente del Instituto Canario de la Vivienda que dictada con fecha 16 de diciembre de 2004, desestima en el punto tercero la supuesta imputación de responsabilidad a la Administración.

TERCERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia el día 27 de febrero de 2009, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la resolución del contrato de obras por causa imputable a la Administración, con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a dicho pronunciamiento.

CUARTO .- Por la defensa y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias se preparó en escrito de 24 de abril de 2009 recurso de casación contra la indicada sentencia de 27 de febrero de 2009 ; procediéndose después por la Sala de instancia, en providencia de 30 de abril de 2009, a tener por preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

QUINTO .- En escrito de 19 de junio de 2009, el Letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma interpuso recurso de casación, interesando la revocación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y pretendiendo, entre otros extremos, que se dicte en su día nueva sentencia por la que se anule la anterior. Dicho recurso fue admitido a trámite mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de septiembre de 2009.

SEXTO .- La representación de "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias, S.L." en escrito de 17 de diciembre de 2009, se opuso al recurso interpuesto pretendiendo que se declare no haber lugar al mismo con expresa confirmación de la sentencia impugnada y con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO .- Declaradas conclusas las presentes actuaciones y cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de marzo de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- El objeto de este recurso de casación consiste en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 27 de febrero de 2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias, S.L.", contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por dicha entidad el día 26 de marzo de 2004 ante la Dirección General de la Vivienda, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias. Esta solicitud interesaba, por causa imputable a la Administración contratante, la resolución del contrato administrativo de obras denominado "construcción de 50 viviendas de protección oficial y promoción pública a ejecutar en la loma de Pino Seco, Parcela B-2, Arguineguin , T. M. de Mogán, expediente GC22-98", que fue adjudicado a la mencionada empresa por orden de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias.

SEGUNDO .- La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo sobre la base, esencialmente, de los siguientes fundamentos jurídicos extractados:

1. ) Una vez interpuesto por la actora recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de su solicitud, la Comunidad Autónoma de Canarias lo resolvió de forma expresa, desestimándola íntegramente. Sin embargo, la notificación realizada por la Administración carece de validez, pues resulta innegable que del contenido de la diligencia extendida por los agentes notificadores del Gobierno de Canarias no cabe deducir sin más que lo que pretendía notificarse era precisamente la resolución desestimatoria de la solicitud en su día formulada por la actora, si bien la recurrente, al tener conocimiento fehaciente de esa resolución expresa, amplió el recurso contencioso administrativo a dicho acto, aunque no solicitó su nulidad en el suplico de la demanda.

2. ) Lo relevante es que la tesis de que la ampliación del recurso contencioso administrativo es obligatoria cuando la resolución expresa tardía reforma la originaria presunta no es aplicable a este supuesto. Lo es cuando la resolución tardía modifica la presunta introduciendo aspectos nuevos que el interesado debe recurrir. Pero este no es el caso, porque aquí la resolución expresa de la solicitud de la empresa constructora se limita a desestimarla, de forma que no había nada que ampliar, en cuanto que se trata de pretensiones que ya venían rechazadas por vía presunta y que, cuando se desestimaron expresamente, ya estaban siendo impugnadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

3. ) El problema que se plantea en este recurso es reproducción del suscitado entre las mismas partes en un proceso anterior resuelto por el mismo Tribunal a quo en sentencia de 18 de enero de 2008 : múltiples solicitudes de la actora al Gobierno de Canarias para que éste solucionase las irregularidades que se estaban produciendo en la ejecución del contrato, con la expresa advertencia de que tendría que suspender las obras si no obtenía respuesta satisfactoria y sin que ni una sola de tales solicitudes fuese objeto de contestación por la Administración.

4. ) No es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al Ordenamiento una situación de inseguridad jurídica pueda esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada. Hemos dicho de modo reiterado que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones y esto es lo que el Gobierno de Canarias pretende cuando opone que no debe pagar nada al actor por falta de prueba. En las dos reclamaciones la interesada dejó claro la manera en que ocurrieron los hechos y la respuesta del Gobierno en ambos casos fue no hacer nada. Por tanto, buena parte de culpa de esa suerte de inseguridad sobre la mecánica de los hechos tiene su origen en el incumplimiento del Gobierno de su deber de resolver expresamente las solicitudes ( artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ), pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas es el de tramitar y decidir las cuestiones planteadas.

5. ) La cuantía de la indemnización se fijará, tomando como bases las partidas que detalla la actora en el capítulo V del primero de los hechos de la demanda, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, dado que, a tenor del material obrante en los autos, la Sala de instancia no cuenta con los elementos de juicio precisos para determinar, con la seguridad que el Tribunal necesita disponer, el "quantum indemnizatorio".

   TERCERO .- La Administración Autonómica fundamenta el recurso en los siguientes motivos de casación :

1. ) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción), habida cuenta de la incongruencia omisiva en la que incurre la misma, conculcándose los articulo 24 de la Constitución , 33 y concordantes de la citada LJCA y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la carga de la prueba.

2. ) Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate (88.1.d de la Ley de la Jurisdicción), con expresa vulneración de los artículos 59 de la Ley 30/1992 , por el que se regula la forma y modo en el que ha de procederse a la práctica de las notificaciones de los actos administrativos; 149, en relación con el 111.e), del Real Decreto Legislativo 2/2000, donde dispone que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista es una de las causas de resolución de los contratos administrativos; cláusula 62 del Decreto 3854/1970, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de las obras del Estado, conforme al cual, las desviaciones en más o en menos de las unidades de determinadas partidas de la obra proyectada, que no supongan un incremento superior al 10 por 100, quedaran reflejadas, en su momento, en la correspondiente liquidación de la obra; 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, norma que se estima vulnerado porque la sentencia acoge los argumentos de la parte aquí recurrida, en relación con la procedencia de tramitar un modificado de obra, cuando según prevé el citado artículo los modificados de los contratos administrativos sólo son posibles, por razón de interés público, si concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas; y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la carga de la prueba, toda vez que, pese a no aportarse por el recurrente elemento probatorio alguno, que evidencie un incumplimiento contractual por parte de la Administración, se acoge su pretensión de resolución de contrato por causa imputable a la misma.

   Por su parte, la defensa y representación de la entidad mercantil recurrida invoca como motivos de oposición, resumidamente, los siguientes:

1. ) La parte recurrente efectúa una traslación sesgada e interesada del contenido de la sentencia impugnada, al mantener en su recurso que dicha sentencia no fundamenta ni motiva como se llega a la conclusión de que proceda la resolución contractual por causa imputable a la Administración, y que el Tribunal a quo se habría limitado a remitirse al contenido de su anterior sentencia de 18 de enero de 2008 , sin mayor explicación.

2. ) Es suficiente una rápida lectura de la resolución ahora impugnada para constatar que, sin perjuicio de la referencia que se hace a la citada sentencia de 18 de enero de 2008 y en relación con el recurso allí planteado, lo cierto es que, además de dicha mención, se exponen y desarrollan en la propia sentencia recurrida las argumentaciones que sustentan lo resuelto, explicando de forma clara y suficiente las consideraciones de Derecho que llevan a la Sala de instancia a estimar el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud cursada el 26 de marzo de 2004, declarando la resolución del contrato por causa imputable a la Administración.

3. ) En los diferentes apartados donde se vienen a desarrollar los motivos por los que se entienden infringidos los referidos preceptos se hace expresa mención a extractos o partes de la sentencia que no se corresponden con el contenido literal de la propia sentencia objeto de la presente impugnación, lo que debiera dar lugar, sin mas, a la desestimación del mismo. En todo caso, en modo alguno aquella sentencia infringe los preceptos enumerados, pues en realidad lo que se está pretendiendo por la recurrente es volver a reiterar las argumentaciones que justificarían la declaración de la resolución del contrato por causas imputables a la entidad recurrida.

   CUARTO .- Al analizar el primero de los motivos de casación, la Administración recurrente alega, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habida cuenta de la incongruencia omisiva en la que incurre la misma, conculcándose de este modo los artículos 24 de la Constitución , 33 y concordantes de la propia LJCA y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la carga de la prueba.

   Expone la citada parte recurrente que tanto en las resoluciones administrativas objeto de impugnación, como en el escrito de contestación a la demanda y documental que integra el expediente administrativo, se razona profusamente y se acredita: a) que existió un incumplimiento culpable del contratista en el plazo de ejecución del contrato; b) que no se cursó al contratista orden de obra alguna, que no viniese recogida en el proyecto; c) que no asiste al contratista el pretendido derecho a que le sea aprobado un modificado de proyecto de obras, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 101 de dicho Real Decreto Legislativo 2/2000 ; y d) que no medió alteración alguna del proyecto de obras, sino tan sólo algunas desviaciones, en más o en menos, de las unidades de determinadas partidas de la obra proyectada, que no suponen un incremento superior al 10%, por lo que han de quedar reflejados en la correspondiente liquidación de la obra, tal y como dispone la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por el Decreto 3854/1970.

   Sin embargo, la sentencia no entra a valorar la anterior argumentación, sino que, omitiendo cualquier análisis de tales manifestaciones y sin atender a los elementos de prueba que obran en autos, concluye de forma rotunda que son de aplicación los recogidos en una sentencia de 18 de enero de 2008, dictada por la misma Sala , cuyo contenido no se concreta aunque parece referirse a una controversia suscitada entre las mismas partes al apreciar irregularidades por parte de la Administración en la ejecución de un contrato, desconociendo que, como se dijo en el escrito de contestación a la demanda, las obras en cuestión fueron paralizadas de forma unilateral por el contratista en el mes de junio de 2003, continuando en ese estado hasta el mes de marzo de 2004.

   QUINTO .- La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual se reconoce que:

   La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 114/2003, de 16 de junio, F. 3 ; o 174/2004, de 18 de octubre , F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FF. 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium

   .

   Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE y se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse en los siguientes puntos:

   1. El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

   2. Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

   3. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

   4. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

   5. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal y la jurisprudencia constitucional que ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4).

      SEXTO .- En el caso examinado concurren las siguientes circunstancias:

   1. No se contiene, por vía de remisión una expresa y pormenorizada referencia que hace la Sala de instancia a su anterior sentencia de 18 de enero de 2008 cuyo examen, después de incorporar su contenido a las actuaciones del recurso de casación, afecta al expediente nº 33/00 dimanante del contrato "Ceo Mogan" sobre solicitud de abono de un contrato suscrito con la Consejería de Educación por la entidad "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias S.L." en un tema sustancialmente distinto a la cuestión aquí planteada, si bien parte de su fundamentación se reproduce en la sentencia recurrida.

   2. La sentencia aquí impugnada no se encuentra debidamente fundamentada con respecto a las concretas pretensiones deducidas al estimar el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 26 de marzo de 2004 y declarar la resolución del contrato por causa imputable a la propia Administración, pues siendo éste el núcleo esencial de la pretensión, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que se extrae del examen de las actuaciones.

   3. Se desconocen, pues, cuáles son los razonamientos jurídicos que llevan a la Sala a concluir que procede la resolución del contrato por causa imputable a la Administración y se ignora, asimismo, cuáles son las "irregularidades" que se consideran probadas y los efectos que hubieran podido tener en la ejecución del contrato, mucho más si se tiene en cuenta que la entidad recurrida no ha cumplido con la carga de probar los extremos que invoca, pese al mandato contenido en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sobre esta causa la entidad recurrida reconoce, en el escrito de oposición al recurso de casación que el hecho de que la sentencia no haya contestado a alguno de los argumentos de la parte ahora recurrente no puede calificarse de incongruencia omisiva, si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión.

   4. La sentencia no reúne, pues, las tres exigencias básicas que debe presidir la motivación de toda decisión judicial: en primer lugar, que se base en un contenido preciso y pormenorizado del correspondiente pronunciamiento; en segundo término, que se ofrezcan detalladamente los hechos esenciales y los razonamientos jurídicos básicos; y, por último, que se aluda expresa y singularizadamente a las distintas particularidades del supuesto controvertido, exigencias todas ellas que no han sido explicitadas en el caso analizado.

      Por consiguiente, la Sala de instancia no da respuesta a la pretensión fundamental ejercitada por la parte recurrente y sobre la base de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial [entre otras, las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/1997 ), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/2002 ), 16 de diciembre de 2009 (recurso 2375/2006 ) y 2 de junio de 2011 (recurso 2787/2008 )], han resultado vulnerados los postulados constitucionales y legales de lo que debe ser una adecuada y suficiente motivación judicial, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 24.1 de la Constitución al faltar los elementos esenciales para comprender el sentido de la decisión, por lo que procede estimar el primero de los motivos, revocar la sentencia recurrida y examinar el fondo del asunto en los términos en que fue planteado el debate procesal de instancia.

      SEPTIMO .- Comenzaremos, al amparo del artículo 88.3 de la LJCA y dado que en el motivo segundo se invoca la infracción del artículo 88.1.d) a establecer cuales son los presupuestos fácticos de los que hay que partir y que omite la sentencia recurrida:

1. ) Por el procedimiento negociado sin publicidad, fue adjudicada a la Empresa "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias, S.L." la construcción de 50 viviendas de protección pública, en régimen de protección oficial, por el Instituto Canario de la Vivienda, en la Loma Pino Seco, parcela B-2 Arguinaguin -T.M. de Mogán- las Palmas (expediente G.C. 22/98) por 2.786.892 €, formalizándose el contrato en 20 de noviembre de 2001.

2. ) Según consta en el informe el 19 de noviembre de 2003 de la Administración autonómica, efectuado previa presencia en la obra y sin colaboración de la entidad recurrida, fueron abonadas las certificaciones de obra correspondientes a los meses de diciembre de 2001 hasta marzo de 2003, encontrándose las obras paralizadas desde el 30 de junio de 2003. Frente a la reclamación efectuada por la empresa contratista a la Administración, las obras son valoradas por los técnicos de la Administración autonómica, sin la presencia del administrador único de la Sociedad, que no ha asistido a dicha actuación, pese a haber sido citado reiteradamente y se comprueba la existencia de una diferencia por importe de 3.816 euros a favor de la Administración.

3. ) La incoación del expediente de resolución se produce el 17 de marzo de 2004, ampliándose el plazo para resolver, con previa notificación al contratista (Servicio de Correos de 13 de agosto de 2004) y dictamen del Consejo Consultivo de Canarias de 3 de noviembre de 2004 en que se reconoce que la obra ejecutada es inferior a la certificada y la propuesta de resolución de la Administración es conforme a derecho.

4. ) La Resolución del Presidente del Instituto Canario de la Vivienda de 16 de noviembre de 2004 declara la procedencia de la resolución contractual, desestima la imputación de responsabilidad de la Administración y ordena la incautación de la garantía prestada, siendo confirmada por Resolución posterior de la misma autoridad, en fecha 3 de enero de 2005, que formula la liquidación por importe de 3.816 euros, a favor de la Administración autonómica.

5. ) Consta incorporada a las actuaciones diligencia de 10 de enero de 2005 en que por los funcionarios intervinientes se reseña que personados en el domicilio social el 4 de enero de 2005 se informa que D. Pablo Jesús se encuentra enfermo, el día 5 de enero no había nadie y personados el día 7 de enero de 2005 en el domicilio particular, se les convoca el 10 en el domicilio social para intentar la notificación de la resolución, entre otros, del expediente 22/98 (50 VPO -Loma Pico Seco- Parcela B-2) rehusando la recepción de los expedientes por estar incurso en procedimiento judicial.

   En nueva notificación de 15 de febrero de 2005 se le cita al acto de recepción al representante legal (diligencia de 18 de febrero de 2005), constando el Acta de recepción de 25 de febrero de 2005 que se suspende y por nueva diligencia de 21 de marzo de 2005 se suscribe el acta de recepción el 22 de marzo de 2005.

6. ) El 26 de noviembre de 2004 la representación de D. Pablo Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Decanato de Las Palmas sobre la base de una inicial reclamación formulada por esta parte a la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias de 28 de marzo de 2004 por importe de 252.568 euros.

7. ) Por Auto del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas y por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2007 se da traslado a la parte recurrente del expediente íntegro remitido a la Sala por el Instituto Canario de la Vivienda el 30 de noviembre de 2006 para que formalice la demanda, que ampliando el contenido del recurso, contiene dos pretensiones: a) Anulación de la diligencia de notificación de 10 de enero de 2005, teniendo por no notificada las resoluciones que en ella se contienen, de la diligencia de notificación de 21 de marzo de 2005 y del acta de recepción. b) Se declare la resolución del contrato por culpa de la Administración.

   OCTAVO .- Del examen precedente, según se infiere del análisis de las actuaciones judiciales y del expediente administrativo, se deducen las siguientes circunstancias:

   1. ) La actuación desplegada por la Administración trató de notificar los actos expresos, de acuerdo con lo previsto en el articulo 59 de la Ley 30/1992 , pues la solicitud que dio origen al acto presunto objeto del recurso contencioso administrativo que estima la sentencia impugnada fue resuelta expresamente mediante las Resoluciones de la Presidencia del Instituto Canario de la Vivienda, de 16 de diciembre de 2004 y 3 de enero de 2005, por las que se acuerda la resolución y liquidación del contrato, por causa imputable al contratista, tratando la Administración de notificar las indicadas resoluciones en repetidas ocasiones, resultando todas ellas infructuosas.

   2. ) No existe identidad entre la resolución presunta por silencio administrativo a la que se concreta el escrito de interposición y las Resoluciones expresas cuya notificación resultó infructuosa: Resolución de contrato por causa imputable al contratista de 16 de diciembre de 2004 y Resolución de 3 de enero de 2005, por la que se acuerda la liquidación del contrato.

   3. ) Se solicitó la ampliación del recurso en el plazo de dos meses contado a partir de los efectos de la notificación (10 de enero de 2005), por lo que el enjuiciamiento que tenía que haber asumido la Sala de instancia debía haber contenido las dos Resoluciones expresas que no imputaban a la Administración, sino al contratista la responsabilidad de la resolución contractual.

   4. ) A pesar de haberse acreditado que mediaron reiterados incumplimientos contractuales por parte de la contrata, y que, por el contrario, no medió ninguna irregularidad imputable a la Administración, dicha circunstancia no fue tomada en consideración en la sentencia, que acoge, sin justificación, la petición de resolución del contrato por causa imputable a la Administración, cuando las obras fueron paralizadas de modo unilateral por parte del contratista, desde el 30 de junio de 2003, de manera que la ausencia de certificaciones de obra y, por tanto, de sus respectivos pagos, no es sino una consecuencia de la decisión unilateral de la empresa constructora, de proceder a la paralización de los trabajos.

   5. ) No consta acreditado en las actuaciones que se produjera alteración del proyecto de obras aprobado, sino sólo aumentos en unidades de obra previstas en el proyecto, que no excedían del 10 por 100, a pesar de lo cual la sentencia considera que existieron irregularidades en la ejecución del contrato, circunstancia por la que concluye que procede su resolución por causa imputable a la Administración.

   6. ) La sentencia impugnada acoge los argumentos de la sociedad ahora recurrida, en relación con la procedencia de tramitar un modificado de obra, cuando, según prevé el artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los modificados de los contratos administrativos sólo son posibles, por razón de interés público, si concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas, lo que no consta acreditado en las actuaciones ni, por otra parte, se aporta por la referida sociedad suficientes elementos probatorios que evidencien un incumplimiento contractual por parte de la Administración.

   7. ) Pese a la concurrencia de estas circunstancias, en la sentencia recurrida se acoge la pretensión de resolución de contrato por causa imputable a dicha Administración.

   NOVENO .- Ceñidos al examen del fondo del asunto, no procede la anulación de la diligencia de 10 de enero de 2005, pues dicho documento obrante al folio 366 del expediente tiene virtualidad suficiente para considerar válidamente practicados, conforme a las exigencias derivadas del artículo 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , los intentos de notificación llevados a cabo por dicha Administración recurrente, teniendo en cuenta los siguientes extremos:

   1. Las notificaciones deben practicarse por cualquier medio que permita tener constancia indubitada de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

   2. La acreditación de la notificación efectuada se incorpora al expediente, debiéndose practicar en el lugar a tal efecto especificado en la solicitud, como sucede en la cuestión planteada, primero en el domicilio social de la entidad y después en el domicilio particular del administrador único.

   3. Al no ser posible dar cumplimiento a la anterior previsión, la notificación se lleva a cabo en cualquier lugar adecuado a tal fin y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del referido artículo 59 de la Ley Procedimental .

   4. Cuando la notificación se practicó en el domicilio del interesado, al no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación no se hizo cargo de la misma cualquier persona que se encontrara en el domicilio constando su identidad y se acreditó esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repitió por una sola vez y en una hora distinta, dentro de los tres días siguientes.

   5. El interesado o su representante rechazó la notificación y así constó en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación por lo que se tuvo por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento correspondiente.

   6. Por otra parte, al interponer la acción procesal y la consiguiente ampliación del recurso, la parte recurrente era conocedora del acto, lo que subsana cualquier notificación defectuosa ( art. 59 Ley 30/92 modificada por Ley 4/99).

   DÉCIMO .- En cuanto al análisis del fondo del asunto, procede subrayar que no es imputable a la Administración la resolución contractual, pues son estimables las denunciadas infracciones de los artículos 101 , 111.e ) y 149 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . En este sentido, procede significar que el Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, señala en la cláusula 62, al regular las modificaciones no autorizadas, que "ni el contratista ni el Director podrán introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato sin la debida aprobación de aquellas modificaciones y del presupuesto correspondiente"; si bien a renglón seguido dispone que quedan exceptuadas "aquellas modificaciones que, durante la correcta ejecución de la obra, se produzcan únicamente por variación en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las cubicaciones del proyecto, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación provisional, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio del contrato".

   En el caso que está enjuiciándose se produjeron diversos modificados de la obra, detallados en el folio 27 del expediente, que afectaban a los siguientes conceptos: a) Forjados, en los que existía un exceso de unidades autorizado por la Dirección facultativa. b) Electricidad, en donde se produjo un incremento. c) Pilares. d) Hormigón de limpieza. e) Impermeabilización de cimientos, en donde se produjo un incremento pendiente de cuantificar en el momento en el que se remitió a la Administración contratante el correspondiente escrito por parte de la sociedad aquí recurrida.

   Los referidos extremos son reconocidos por la propia Administración, pero no como motivo de modificados superior al 10%, que no constan acreditados (escrito de la Jefatura del Servicio de Promoción Pública del Instituto de la Vivienda del Gobierno de Canarias, de fecha 11 de octubre de 2004 -folio 201-).

   Tales circunstancias excluyen la supuesta imputación de responsabilidad a la Administración que no justifica la sentencia recurrida y permiten concluir reconociendo la validez de las Resoluciones de 16 de noviembre de 2004 y 3 de enero de 2005, dictadas por la Comunidad Autónoma de Canarias.

   DECIMOPRIMERO .- En suma, la sentencia de instancia no valora las diferentes circunstancias concurrentes -particularmente las ya referidas, que obran a los folios 27 y 101 del expediente-, por lo que procede desestimar el recurso contencioso- administrativo y mantener la validez de los actos originales recurridos que reconocieron la resolución unilateral imputable al contratista y no a la Administración.

   DECIMOSEGUNDO .- Los razonamientos precedentes conducen a declarar haber lugar al recurso de casación, a casar y dejar sin efecto la sentencia recurrida y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 3016/2009 promovido por la defensa y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 27 de febrero de 2009 , procediendo hacer los siguientes pronunciamientos:

1. Casar, anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.

2. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "Hormiga Construcciones y Auxiliares Canarias, S.L.".

3. Sin costas en la instancia ni en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.