SAP A Coruña 85/2012, 28 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 85/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 135/11
Proc. Origen: Juicio Ordinario 246/09
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.1 de Corcubión.
Deliberación el día: 14 de Febrero de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 85/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 135/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Corcubión, en Juicio Ordinario 246/09, sobre, reclamación de reparación por defectos constructivos, siendo la cuantía del procedimiento 46.494,20#, seguido entre partes: Como APELANTES: LEMA Y WALDOMAR, S.L. y DON Jenaro, representados por los Procuradores Sra. Berea Ruiz y Sr. Rodríguez Siaba, respectivamente; como APELADOS- IMPUGNANTES: CC.PP. CASAS Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 y Nº NUM001 DE LA CALLE000 DE CEE, representados por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 20 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
" Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Borrero Castro en nombre de Comunidades de Propietarios AVENIDA000 NUM000 y CALLE000 NUM001 de Cee contra Lema y Waldomar S.L. y D. Jenaro debo condenar y condeno solidariamente a éstos a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción existentes tanto en elementos comunes como en privativos de los edificios sitos en AVENIDA000 nº NUM000 y CALLE000 nº NUM001
de Cee, consistentes en:
-Adecuar la rampa de acceso al garaje para dejarla en un 16% de pendiente.
-Arreglar las grietas de fachadas y juntas de terrazas de los edificios a que se refiere el FD tercero.
-Reparar canalones y daños en los diferentes pisos a que se refiere el FD tercero.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por LEMA Y WALDOMAR. S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El primer motivo que fundamenta el recurso de apelación interpuesto por el arquitecto técnico demandado alega la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no haber resuelto la excepción de falta de legitimación activa de la demandante por insuficiencia del poder de su procurador, pese a haber sido considerada por el Juzgado como cuestión de fondo en la audiencia previa. Sin embargo, ha quedado acreditado documentalmente que la excepción fue resuelta en la audiencia previa, y que el Juzgado, una vez apreciada la posibilidad de subsanar el defecto, dio a la parte actora la oportunidad de corregirlo, lo que ésta realizó dentro del plazo legal, por lo que la sentencia recurrida no ha incurrido en omisión ni incongruencia alguna al no abordar una cuestión que ya había sido resuelta y subsanada en el momento procesal oportuno.
Parte el recurso de una premisa errónea, pues, si bien la falta de legitimación activa y pasiva, alegadas por el apelante en su escrito de contestación a la demanda, fueron declaradas en la audiencia previa al juicio cuestiones de fondo a resolver en la sentencia definitiva por su naturaleza causal o material, la falta de representación del procurador de la actora por insuficiencia de poder fue examinada en el propio acto, al amparo del art. 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concediendo a la parte demandante el plazo oportuno para subsanar el defecto, de manera que, siendo ésta una cuestión procesal que impide la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, a resolver en la audiencia previa, y dado su carácter subsanable el Juzgado procedió de conformidad con los arts. 416.1-1 ª y 418.1 de la LEC . A este respecto, debemos recordar que la insuficiencia del poder del procurador, así como otros defectos de capacidad o de representación de la parte, constituye una falta subsanable en cualquier momento de la sustanciación del litigio, incluso en la segunda instancia ( SS TS 7 junio 1994, 15 diciembre 2003 y 20 diciembre 2007 ), según tiene proclamado una reiterada jurisprudencia ( SS TS 24 febrero 1961, 3 julio 1965, 16 octubre 1976, 4 diciembre 1981, 30 septiembre 1985, 10 noviembre 1992, 16 septiembre 1997, 20 diciembre 2001 y 20 octubre 2004 ), aunque si fuera opuesta o alegada en la contestación a la demanda o en la audiencia previa al juicio deberá subsanarse o corregirse en el plazo previsto en el art. 418.1 de la LEC, por lo que el órgano judicial debe dar al interesado la oportunidad de repararla mediante la fijación de un plazo antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente ( SS TC 26 marzo 2001, 27 enero 2003 y 18 abril 2005 ; y TS 16 septiembre 1997, 15 diciembre 2003 y 9 junio 2006 ), reconociéndose la validez de la subsanación aunque suponga el otorgamiento actual del poder y no la mera acreditación formal de un otorgamiento anterior ( SS TS 3 julio 1995, 20 diciembre 2001 y 9 junio 2006, entre otras). En consecuencia, el motivo de recurso merece ser rechazado de plano.
El primer motivo común a los recursos de apelación interpuestos, tanto por la promotora como por el arquitecto técnico demandados, contra la sentencia del Juzgado parcialmente estimatoria de la demanda, en la que se ejercita por la comunidad de propietarios de los dos edificios que en ella se describen y con base en el contrato de arrendamiento de obra que une a las partes, la acción de responsabilidad decenal fundada en el art. 1591 del Código Civil, conducente a la reparación de las deficiencias constructivas apreciadas en dichos inmuebles, reitera la excepción de prescripción extintiva de la acción por el transcurso del plazo de dos años previsto en el art. 18.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que la sentencia recurrida desestima al considerar que esta legislación no resulta aplicable al caso, en virtud de su disposición transitoria primera, ya que la solicitud de licencia de la edificación es anterior a su entrada en vigor, producida el 6 de mayo de 2000, lo que niegan los demandados apelantes alegando que la solicitud de licencia es del 11 de octubre de 2000, estando en vigor la Ley. Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 15 junio 2006, 15 febrero 2007, 22 abril 2008, 9 octubre 2009, 4 de mayo de 2010 y 9 de junio de 2011 ), el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia y que, en la medida en que constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SS TS 17 diciembre 1979, 16 marzo 1981, 2 febrero 1984, 6 noviembre 1987, 5 marzo 1991, 20 junio 1994, 24 mayo 1997, 22 noviembre 1999, 19 diciembre 2001, 29 octubre 2003, 2 noviembre 2005 y 8 junio 2007 ), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es, pues, al demandado al que le corresponde acreditar la concurrencia de los hechos positivos y constitutivos de la prescripción, entre los que se encuentra el transcurso del plazo legal y, por ende, la fecha en que ha de comenzar su cómputo.
En este caso, los demandados apelantes no han probado de forma concluyente que la licencia de edificación de los inmuebles de la actora afectados por los vicios objeto de acción hubiese sido solicitada, como alegan, el día 11 de octubre de 2000, posterior a la entrada en vigor de la LOE, ya que la certificación municipal que así lo hace constar no identifica el proyecto o la edificación, de las que pudiera promover la demandada. a la que se refiere la licencia pedida en esa fecha, mientras que en los títulos notariales y registrales de declaración de obra nueva y división horizontal de los edificios litigiosos, acompañados a la demanda, figura claramente que las respectivas licencias fueron solicitadas o concedidas con anterioridad al 6 de mayo de 2000 en que comenzó la vigencia de la LOE, lo que, según su disposición transitoria primera , impide la aplicación del plazo de prescripción previsto en el art. 18.1 de esta Ley a la acción ejercitada, sin que las dudas o insuficiencias probatorias que pudiera haber sobre el momento de solicitud de la licencia de edificación puedan perjudicar a la parte actora, de acuerdo con la doctrina expresada sobre la carga de la prueba y la interpretación restrictiva que merece el instituto de la prescripción extintiva. Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser rechazado.
El motivo sustancial o de fondo que también sustenta en común los recursos interpuestos por la promotora y por el arquitecto técnico demandados, contra la sentencia que les condena solidariamente a realizar las obras necesarias para eliminar y subsanar determinados defectos de construcción existentes en los edificios de la...
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