STS, 14 de Febrero de 2012

Con fecha 22 de abril de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gerona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Desestimar la demanda formulada por Palmira contra ISS FACILITY SERVICES S.A. E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamiento favorables>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- En fecha de 29/7/05 se dictó por este mismo Juzgador, sentencia de incapacidad en virtud de demanda presentada por Palmira .- En dicha resolución y como hechos probados, se hicieron constar los siguientes: "PRIMERO.- Palmira con DNI NUM000 , nacida el 28/8/62 y profesión habitual limpiadora, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social (Incontrovertido).- SEGUNDO.- Inició proceso de IT en fecha 14/5/04 y en fecha 6/12/04 se produjo el agotamiento de los 18 meses de baja médica al considerar que este último proceso era una recaída de uno anterior del año 2.003. A partir del 6/12/04 la actora ha permanecido en la prórroga especial legalmente prevista hasta el pronunciamiento de la Entidad Gestora sobre secuelas y grado de incapacidad de la trabajadora (Incontrovertido y folios 145 y 148 en cuanto a los periodos de baja).- TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 16/2/05, en la que se reconocían la secuelas por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente... Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 15/4/05, confirmando el pronunciamiento inicial (Incontrovertido).- CUARTO.- Las secuelas que padece la actora son: Depresión mayor con sintomatología ansioso-depresiva.- Las secuelas citadas provocan en la trabajadora sentimientos de inutilidad, tristeza, marcada hipotímia, culpabilidad, alteración de la memoria, atención y concentración, desesperanza, fuga de ideas... (periciales de ambas partes, dictamen del ICAM y documentos obrantes en folios 195 y ss y 206).- QUINTO.- Actualmente la actor se encuentra en situación de IT iniciada en fecha de 15/./05, tras haberse reincorporado a su puesto de trabajo el día 24/2/05 (Folios 132 y 134).- SEXTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Absoluta y total asciende a la cantidad de 12.279,87 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos la de 17/2/05 para la IPT y 7/12/04 para la IPA y la fecha de revisión la de 13/4/06 (incontrovertido).- SÉPTIMO.- Con fecha de 20/1/05 se dictó sentencia en este mismo juzgado en la que se declaraba la extinción del contrato de trabajo de la actora con derecho a percibir la indemnización legalmente estipulada y aquella otra que se fijó y ello por vulneración del derecho fundamental a la integridad física y psíquica dado el acoso laboral (Mobbing) sufrido por la trabajadora por parte del encargado del centro de trabajo Sr. Feliciano con la pasividad empresarial, considerándose que la patología psiquiátrica que presenta la actora era debida a tal actitud acosadora.- OCTAVO.- La empresa ISS FACILITU SERVICES S.A. tenía concertadas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la mutua ASEPEYO, estando al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social (Incontrovertido)". (Folios 119 y ss).- 2º.- La sentencia referida admitió la pretensión de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta de la actora derivada de accidente de trabajo.- Esta sentencia fue ratificada por la posterior de la Sala de fecha 11/4/08 (folios 119 y ss, 317 y ss).- 3º.- Con fecha de 12/9/05 la demandante presentó ante el INSS escrito solicitando se declarara responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con recargo sobre prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo.- Iniciado el trámite administrativo y solicitado informe de la Inspección de Trabajo, ésta en fecha de 28/2/06, no propone recargo.- En fecha de 30/5/06 el INSS dicta resolución denegando la petición de, responsabilidad empresarial en el accidente laboral sufrido por Palmira , no imponiendo recargo alguno. (Folios 46, 47, 216).- 4º.- En fecha de 30/3/04 la Inspección de Trabajo propuso una sanción a la empresa de 18.000 euros por infracción del derecho laboral.- Esta resolución ha sido ratificada por la posterior de 9/1/09. (Folios 76 y ss., 261).- 5º.- En fecha de 20/1/05 se dictó resolución por este mismos juzgador, sobre extinción del contrato de trabajo a petición del propio trabajador y 4n virtud de demanda presentada por la actora del presente procedimiento, Palmira fundada en vulneración de derechos fundamentales.- La sentencia estimó la demanda presentada, aceptando la tesis de mobbing sostenida por la trabajadora, declarando la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa a abonar 31.500 euros en concepto de indemnización por perjuicio moral.- En el Fundamento Jurídico 5º de dicha resolución se contenían los argumentos de la condena de la empresa por omisión o pasividad en el comportamiento hacia la trabajadora, protagonizado por el encargado Feliciano .- Esta sentencia, salvo en la parte relativa a una sanción económica a la trabajadora, fue confirmada por el TSJ en resolución de 25/7/06.- El TS desestimó el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la resolución anterior, mediante sentencia de 29/12/07. (Folios 289 y ss)».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Palmira , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gerona de fecha 22 de abril de 2009 , dictada en los autos nº 142/2006, sobre recargo de medidas de seguridad, seguido a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la empresa ISS Facility Services, S.A. confirmando íntegramente dicha resolución>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Palmira el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de mayo de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15 de octubre de 2008 así como la infracción de lo establecido en el art. 133.3 LGSS y 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Por providencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de aplicarse a la empresa demandada el recargo en la prestación que por incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo tiene reconocida la demandante, al amparo de lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por un pretendido incumplimiento empresarial de la prevención de riesgos psico-sociales de los trabajadores.

Son elementos de hecho a tener en cuenta a la hora de resolver el litigio, extraídos resumidamente de los que se tuvieron como probados en la sentencia ahora recurrida, los siguientes:

1. La demandante, nacida el 28/8/62 y de profesión limpiadora, prestaba servicios para la empresa demandada con antigüedad del año 1.995, haciéndolo desde octubre de 1.996 en el Hospital Comarcal de Blanes.

2. Desde el año 1.997 el encargado de la empresa y superior jerárquico de la demandante en el referido hospital era el Sr. Feliciano . Éste desde el inicio del año 2.001 llevó a cabo frente a la trabajadora una serie de actuaciones que fueron calificadas por la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Girona de fecha 20 de enero de 2.005 de acoso laboral imputable a el referido encargado y a la propia empresa, lo que determinó que se estimara la demanda de resolución del contrato planteada y se condenara a la empresa al pago de la indemnización prevista en el artículo 50.2 ET y a otra por daños y perjuicios derivada de la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad ( art. 10 CE ) e integridad física y moral ( art. 15 CE ), condenándola por éste concepto al de la cantidad de 31.500 euros. Esta sentencia se confirmó en lo que aquí interesa por la sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de julio de 2.006 .

3. En esa sentencia firme se describe la conducta del encargado Sr. Feliciano en relación con la trabajadora, describiéndola como un proceso iniciado en el año 2.001 y que culmina con el traslado del Sr. Feliciano a otro centro de trabajo al principio del año 2.004. En el fundamento quinto se dice al respecto que " ...la actuación del Sr. Feliciano y de ISS se caracterizan por una hostilidad y hostigamiento constante hacia la trabajadora demandante cuya evidencia no es sino reflejo de su propia gravedad ... y con la tendencia ... dirigida a lograr que dicha trabajadora sufriera en su puesto de trabajo, que sintiera el hostigamiento, la persecución, la vigilancia, el vacío de sus compañeros, la vergüenza, el control etc. Y que como consecuencia de lo anterior, cesara en su relación laboral por decisión propia ...".

4. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Girona de 29 de julio de 2.005 , confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2.008, la trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de "depresión mayor con sintomatología ansioso-depresiva" , lesiones éstas derivadas de la situación antes descrita.

5. Con fecha de 12 de septiembre de 2.005 la demandante presentó ante el INSS escrito solicitando se declarara responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con recargo sobre las prestaciones reconocidas y derivadas de accidente de trabajo. Iniciado el trámite administrativo y solicitado informe de la Inspección de Trabajo, ésta, en fecha de 28 de febrero de 2.006 no propuso recargo alguno, y en fecha de 30 de mayo siguiente el INSS dictó resolución denegando la petición de recargo en las prestaciones.

6. En fecha 9 de febrero de 2.010 por la Consejería de Trabajo de la Generalidad de Cataluña, resolviendo la alzada, se impuso a la empresa una sanción de 12.020,25 euros por la comisión de una falta muy grave en materia de relaciones de trabajo consistente en la imposición de actos empresariales contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. Por sentencia de 26 de julio de 2.001, de la que no consta firmeza, del Juzgado de los Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona se anuló la resolución anterior, por defectos formales en el expediente administrativo.

Se planteó demanda por la trabajadora para que dejase sin efecto la decisión del INSS y se impusiera el recargo en las prestaciones reconocidas por incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo en cuantía del 50%. El Juzgado de lo Social número 1 de los de Girona, en sentencia de 22 de abril de 2.009 desestimó la demanda.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Para llegar a tal conclusión la referida sentencia afirma que la responsabilidad empresarial, el recargo plantea graves problemas jurídicos cuando se trata del ámbito de la prevención de riesgos psico-sociales, teniendo en cuanta la naturaleza cuasi-sancionadora del recargo previsto en el artículo 123 LGSS y la necesidad de la tipicidad de la actuación empresarial en relación con la norma infringida.

En el recurso que ha dado lugar a estas actuaciones, interpuesto por la legal representación de la trabajadora, se denuncia como infringido el artículo 133.3 LGSS (sic), aunque en su desarrollo es evidente que se refiere al artículo 123 de la misma norma , en relación con el artículo 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , proponiéndose como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 15 de octubre de 2.008 .

Como es sabido, el recurso de casación para la unificación de doctrina exige como presupuesto de viabilidad que existan sentencias contradictorias sobre las que proyectar la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre la base del artículo 217 de la LPL , esto que, que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales los pronunciamientos resulten opuestos, contengan pronunciamientos diferentes que sea preciso unificar.

No obstante, antes de a analizar el contenido de la sentencia de contraste, resulta relevante traer aquí las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia.

El la STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:

1. Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

2. El recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" .

3. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

4. En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

5. En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta", con independencia del daño causado al trabajador.

Desde esa perspectiva general, en distintos casos concretos esta Sala ha rechazado la existencia de contradicción cuando se analizaban distintas conductas empresariales pretendidamente infractoras de medidas de seguridad. Así en la STS de 21 de febrero de 2.002 (recurso 2328/2001 ) se dice con carácter general que con arreglo a la nutrida doctrina de la Sala, (sentencias de 5 de mayo de 1999 , 30 de abril de 2.001 y 22 de enero de 2.002 ) "'la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina' y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas 'si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad'.".

Partiendo entonces de esa doctrina, diremos que la sentencia de contraste que se invoca por la recurrente aborda una situación fáctica distinta a la que se sirvió de base a la sentencia recurrida y por ello los fundamentos y la decisión final es diferente, pero no contradictoria.

La referida sentencia del la Sala de lo Social de Cataluña es cierto que se refiere también a un supuesto de recargo por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 LGSS , en el ámbito de una conducta empresarial calificada de acoso laboral y motivadora de una sentencia en la que se decidió la resolución del contrato de trabajo de la empleada por esa causa y que estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, por esa misma conducta empresarial. En este caso, sí se impuso el recargo en vía administrativa por el INSS en un 40% y fue la empresa la que acudió, sin éxito, a la vía jurisdiccional para intentar su exoneración.

La sentencia de contraste ratificó la sentencia de instancia que había mantenido ese recargo por entender que la empresa - desde los hechos probados a que ahora nos referiremos- había omitido sus deberes de seguridad y protección de la salud de su empleada porque había permitido y consentido esa situación de acoso y no le había puesto fin.

Los hechos acaecidos en los que se basó esa sentencia de contraste son los siguientes: a) La trabajadora, Sra. Trinidad , en este caso prestaba servicios para la empresa des del año 1.978, con Categoría Profesional de Oficial 2ª Administrativa en el Departamento de contabilidad, llevando a cabo la correspondiente a varias empresas así como balances y resúmenes para el INE; b) En julio de 2.000 se incorporó a la empresa como Director Administrativo el Sr. Miguel Ángel , poniéndose de manifiesto a principios de 2.002 una situación de "roces" entre éste y la trabajadora; c) En enero de 2.002 la Sra. Trinidad pasó a realizar trabajos de facturación de proveedores, y la confección de balances se encomienda a una Auxiliar Administrativa; d) El Sr. Miguel Ángel trataba a la Sra. Trinidad de forma distinta al resto de los trabajadores. No era una relación cordial como con los demás, sino que se mantenía una conducta hostil entre ellos, y aquél se dirigía a ésta siempre por medio de otras personas; e) En Abril de 2002 se contrató en la empresa a D. Borja , un mando intermedio en puesto de nueva creación, entre el director administrativo y el resto de las personas del departamento; f) El Sr. Borja recibió instrucciones del Sr. Miguel Ángel de que sí lo creía conveniente, siguiera con la trabajadora afectada la misma actitud que él mantenía; g) El 20 de Septiembre de 2002 se mantuvo una reunión en la empresa a la que asistieron el Sr. Miguel Ángel , el Sr. Enrique y la trabajadora con objeto de obtener un cese negociado con ella, lo que no se produjo; h) Unos días después, el 29 de septiembre inició la trabajadora un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por sintomatología depresiva y stress laboral, que por Resolución del INSS de 27-7-05 se declaró derivado de accidente de trabajo; i) Fue asistida en el Centro de Salud Mental de Adultos del Instituto Municipal de Servicios Personales del Ayuntamiento de Badalona desde el 17 de octubre de 2.002, por presentar sintomatología ansioso depresiva grave a consecuencia de fuertes estresores laborales, diagnosticada de depresión mayor grave sin síntomas psicóticos, secundaria a una situación de mobbing; j) En enero 2003 empeoró sufriendo una crisis de angustia tras nuevo contacto con su empresa; desde ese momento la enfermedad tuvo un curso fluctuante coincidiendo los agravamientos de su cuadro con los nuevos contactos con su empresa; k) Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2.004 se estimó la demanda de extinción del Contrato de trabajo de la trabajadora con la empresa por causa de acoso moral extinguiéndose la relación laboral. Dicha Sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2.004 ; l) Por resolución del INSS de 30 de marzo de 2.006 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higienes en el trabajo en la situación de la trabajadora, imponiéndose un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social.

Tal y como se ha descrito en los anteriores fundamentos, la situación de hecho que subyace en la sentencia recurrida y en la de contraste es distinta, valorando los elementos de participación, implicación, pasividad o consentimiento por parte de la empresa en la conducta calificada de acoso en el trabajo.

En la sentencia recurrida, como vimos, se trata de una limpiadora que presta servicios fuera de lo que es el ámbito administrativo y de dirección de la empresa, pues la actividad se llevaba a cabo en un Hospital con el que se tenía concertado el servicio de limpieza. Es por ello muy relevante a los efectos de apreciar una eventual conducta de tolerancia o pasividad por parte de la empleadora el hecho de que la actividad se lleva a cabo exclusivamente bajo las órdenes, instrucciones y, finalmente, presión o acoso laboral de la trabajadora por parte de D. Feliciano , encargado en ese centro y que fue declarado responsable de esa situación, junto con la empresa en la sentencia que resolvió el contrato de trabajo, fijando una indemnización por daños y perjuicios producido por esa situación de acoso.

Esos elementos de hecho son importantes y constan por referencia o remisión en el quinto de los que se declaran probados en la sentencia de instancia que precedió a la hoy recurrida. Con arreglo a ellos el directamente responsable de la situación que produjo finalmente la incapacidad absoluta de la trabajadora fue la conducta del Sr. Feliciano . Ciertamente la empresa conocía las quejas suscitadas frente al encargado, y por eso se decidió, tras una reunión con la Inspectora de Trabajo, que las mismas no pasaran por él sino que se remitiesen directamente a la central en Barcelona (junio de 2.002) evitándose el contacto directo entre empleada y encargado. Por otra parte, a finales de 2.003 tuvo conocimiento la empresa por escrito a través del Letrado Sr. Anglada de los problemas habidos y las quejas y reproches que existían en contra del encargado, lo que motivó que a principios de 2.004 se trasladase al encargado Sr. Feliciano .

Por el contrario, en la sentencia de contraste, los hechos suceden en el área próxima a la dirección de la empresa, pues la persona a la que se atribuyó la actitud, el comportamiento de acoso laboral era el Director Administrativo de la misma, en dependencia de la propia entidad, lo que suponía una actitud de tolerancia, consentimiento o participación empresarial muy directa, que condujo a que se apreciara la ausencia de medidas de protección en la salud de la trabajadora y la existencia de relación de causalidad entre la actitud empresarial y el resultado, situación que no se dio en la sentencia recurrida, como antes se ha explicado.

De lo razonado hasta ahora se desprende que los hechos sobre los que se produjeron los razonamientos de las sentencias comparadas no son sustancialmente iguales, como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina que concurría una causa de inadmisibilidad del mismo que pudo ser apreciada en su momento y que en este trámite procesal ha de suponer la desestimación del recurso, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.