STS 68/2012, 27 de Enero de 2012

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a Mateo , Torcuato y Franco como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Sintéticamente, los hechos probados de la sentencia recurrida se refieren a una investigación de la Ertzainza sobre una trama compuesta de varios individuos, sospechosos de traficar con sustancias estupefacientes, resultando ser posteriormente los tres condenados por la Audiencia «a quo», quienes comparten un piso en Castro Urdiales (Cantabria), en la CALLE000 , e igualmente comparten la utilización de un vehículo (Tuareg), y fruto de las vigilancias policiales y de las intervenciones telefónicas, sobre las cuales se volverá más adelante, siguieron a Franco , el cual, el día 8 de junio de 2009, se dirige a San Sebastián de los Reyes (Madrid), y tras pasar la noche, al día siguiente, en la localidad de Alcobendas, es observada policialmente una operación de entrega de dos bolsas, que introduce en el maletero del coche que conduce, regresando a Castro Urdiales, en donde le ayuda Mateo a introducir tales bolsas en la casa, la que abre con llaves propias. El día 10 de junio de 2009, accede al propio inmueble Torcuato , el que, tras salir y tomar el coche indicado, es interceptado por la policía autonómica vasca, ante lo cual, arroja por la ventanilla cierta cantidad de cocaína, tal y como se describe en el factum de la sentencia recurrida, así como se halla en tal domicilio la sustancia estupefaciente que se relata en su resultancia fáctica, obtenida en un registro domiciliario autorizado judicialmente.

Recurso de Mateo .

TERCERO.- En el primer motivo que se formaliza por este recurrente, se invoca la vulneración constitucional del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, entendiendo que las intervenciones telefónicas son nulas por referida infracción constitucional, lo que se traduce en un triple reproche: por un lado, tendrían tales observaciones telefónicas origen en una causa anterior, y la fuente legitimadora de tal injerencia no se habría aportado en este proceso; en segundo lugar, denuncia el incumplimiento de control judicial en el desarrollo de la interceptación, y finalmente, invoca la falta de las oportunas notificaciones al Ministerio Fiscal, en el curso de tal investigación judicial.

1. Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala Casacional, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza (art. 18.3 ).

   La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades proclamados en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art.8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito , que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

   En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

   Este primer requisito incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) Dictada en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

   Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros , sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk , sentencia de 12 de julio de 1988 ; casos Kruslin y Huvig , sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras ; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), exigen tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

   1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

   2. Ir dirigida a un fin legítimo,

   3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

   Las interceptaciones telefónicas han de ser adoptadas al amparo de una norma legal ( art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que las previene expresamente, estar orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática, como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento jurídico-penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

   La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

   Hemos declarado reiteradamente que es suficiente una motivación por remisión, aunque en este caso, el juez dispuso de argumentos propios que plasmó en la resolución judicial, en donde apreciaba los indicios probatorios que le suministraba la policía judicial. Y también hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, y que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

   En relación con este último requisito, constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el juez de instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

   En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario.

2. Revisada que ha sido la causa, observamos cómo a los folios 5 y siguientes, obra un escrito firmado por el jefe de la unidad en Bilbao de la policía autonómica vasca (Ertzainetxea de Bilbao), en donde se pone de manifiesto que en el mes de febrero del año 2009, se ha recibido información acerca de la existencia de un grupo organizado, dedicado al tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, concretamente de cocaína, y tras la oportuna investigación, se da cuenta de que tal organización estaría dirigida por Mateo , al que no se le conocen ingresos conocidos, lo que contrasta con el nivel de vida que mantiene, teniendo varios domicilios, tanto en Vizcaya como en Cantabria, observando en su comportamiento constantes medidas de seguridad, como inesperadas paradas o dobles rotondas, lo que se ha comprobado tras una intensa actividad de vigilancia e investigación policial. Igualmente, se constata por las diligencias que se citan, la existencia pasada de un robo en su domicilio, desapareciendo unos cuatro kilogramos de cocaína. Del propio modo, se reflejan sus antecedentes policiales por tráfico de drogas, y una detención por parte del Cuerpo Nacional de Policía con 15 kilogramos de «speed». A continuación, se refleja que en diligencias seguidas por parte de otro Juzgado de Instrucción, concretamente el número 10 de Bilbao (D.P. 3181/08 ), en las cuales también se había acordado una intervención telefónica -como la que aquí se solicita-, se habría detectado la presencia de un kilogramo de cocaína intervenido. Del propio modo, se ofrecen los nombres y los indicios de otros miembros de la trama organizada, ante lo cual se solicitan las intervenciones telefónicas que constan en el folio 10 de las actuaciones, destacándose que de Mateo se interesan cinco números de teléfonos móviles que controla, cuatro de la compañía Vodafone y otro más de Movistar. El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao dicta Auto de fecha 2 de abril de 2009 , y tras ordenar el registro de diligencias previas, interesa que por parte de la Unidad de Drogas de la Ertzaintza de Bilbao se « concreten datos, hechos y las fuentes de conocimiento », antes de resolver sobre la interceptación telefónica interesada.

   El día 14 de abril de 2009 (folios 26 y siguientes), se presenta por la Ertzaintza un nuevo escrito, en el cual, tras reiterar los indicios ya indicados, se concretan aspectos relativos a los seguimientos, como una cita el día 9 de diciembre de 2008, que se describe con toda precisión, en donde otra persona -cuya identificación igualmente se aporta-, le hace una entrega de dinero en metálico, que el investigado cuenta por debajo de la mesa para evitar ser observado. El día 7 de enero de 2009, se encuentra en el establecimiento público que se describe, y tras una discusión con su contertulio, en donde se escucha que ha habido unas detenciones, el investigado dice "que no es su problema", y que a él, le tienen que pagar lo suyo, en clara referencia a una detención con pérdida de droga. El día 8 de febrero de 2009, se detecta determinada cantidad de sustancia estupefaciente, y el 17 de marzo, los observadores policiales pueden comprobar una importante entrega de dinero, así como el 1 de abril siguiente, la extracción de una mochila del maletero de un coche, ante la actitud vigilante de las otras personas investigadas. Todos estos acontecimientos son descritos minuciosamente por la fuerza actuante, que en labores de policía judicial investigan la posible comisión de un delito contra la salud pública.

   Con los datos indicados, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, dicta Auto de fecha 21 de abril de 2009 , por medio del cual se autorizan las escuchas telefónicas interesadas por la policía judicial de Bilbao. En el segundo de sus fundamentos jurídicos, se analizan tales indicios (datos relativos a las entregas de dinero), junto al resto de los elementos que hemos descrito ut supra .

   Nosotros consideramos que los indicios que se han dejado expuestos por la Ertzaintza, son amplios e indicativos de una actividad delictiva que exige continuar la investigación mediante la interceptación de sus comunicaciones telefónicas, pues mediante vigilancias y observaciones directas, la investigación no podía avanzar más, como la realidad acabaría por demostrar más adelante.

   De manera que la autorización judicial se llevó a cabo «ex novo», sin que pueda señalarse que procediera de otra investigación anterior, ya que los antecedentes expuestos no eran más que indicadores de refuerzo para la solicitud que se planteaba en estas diligencias judiciales, que contaron con indicios propios -a los que ya nos hemos referido con anterioridad-, y por otro lado, las prórrogas y el control judicial fue exhaustivo, mucho más si se tiene en consideración el escaso tiempo transcurrido entre la adopción de la medida y la detención de los ahora recurrentes. Damos, por lo demás, por reproducidas las argumentaciones que se contienen en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, en este particular.

   Como ya hemos declarado en STS 507/2010, de 21 de mayo , respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre , en donde dijimos: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Lo que se repite en la STS 793/2007, de 4 de octubre ; y en el mismo sentido, STS 96/2008, de 29 de enero , y muchas más posteriores.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   CUARTO.- El segundo motivo se articula por idéntica vía impugnativa, conforme a lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

   La queja del recurrente gira en torno a que el contenido de las bolsas que se trasportaron desde Alcobendas no fue acreditado, y así lo declara la sentencia recurrida, y que Mateo no acudía más que esporádicamente a tal piso, y desconocía lo que pudiera hallarse en él.

   Sin embargo, la prueba que valora la Sala sentenciadora de instancia está constituida por las declaraciones testificales que determinaron la aseveración de que los tres recurrentes tenían el control y uso frecuente e indistinto del piso donde finalmente se encontró la sustancia estupefaciente; que por medio de las escuchas telefónicas, tiene conocimiento la policía judicial de que se va a producir una entrega en Madrid, por lo que se organiza un dispositivo de vigilancia y seguimiento, encontrándose Mateo dispuesto para su recepción, como igualmente fue puesto de manifiesto por los funcionarios que declararon en el plenario, y además, como dicen los jueces «a quibus», la realidad de ese viaje fue confirmada por tres conversaciones telefónicas que se escucharon en el juicio oral, acreditándose también que Franco queda con Mateo el día 9 de junio, a la vuelta del viaje, para entregarle algo, que se traduce finalmente con que "le van a dar las piezas", expresión que concuerda con las dos bolsas que fueron visualizadas por los agentes en Madrid. El registro domiciliario del día 10, corrobora la presencia de droga en el piso, sin que podamos atender a los argumentos del recurrente acerca de si la sustancia estupefaciente debiera estar más o menos «congelada», al estar escondida en el frigorífico, pues en todo caso, llevaba un día en tal domicilio. El Tribunal sentenciador también valora que los tres acusados, hoy recurrentes, contaban con llave del piso propia, y que los tres fueron vistos en varias ocasiones entrando y saliendo con tales llaves. De otro lado, la droga no se encontraba solamente en el congelador del frigorífico, sino "diseminada por toda la estancia" de la cocina, encontrándose sustancia para el «corte» o adulteración, y utensilios para su distribución, como finalmente admitió Franco en declaración posterior, reconociendo que tal droga la guardaba para un amigo. También la Sala sentenciadora de instancia valora el dato de que el coche en donde es detenido Torcuato (que recordemos es aquel que trata de deshacerse de la droga por la ventanilla, ante la presencia policial), se lo había proporcionado Mateo , si bien en el acto del juicio oral, cambió su versión para no incriminarle.

   En suma, existe prueba directa de la participación de tal recurrente, en tanto se valoran las intervenciones telefónicas, que comprueban que está al tanto y que da instrucciones con respecto al viaje para el aprovisionamiento en Madrid, que se le ve recibiendo las bolsas, que sube al piso -estancia que por cierto controla-, y que en tal piso aparece una considerable cantidad de cocaína.

   Hemos dicho con mucha reiteración que un motivo por vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando exista un absoluto vacío probatorio, o cuando el resultado valorativo sea irracional o absurdo, pues en caso contrario se impone la soberanía del Tribunal de instancia, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- El tercer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se reclama la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

   En el caso de Mateo , los hechos probados le acreditan su condición de consumidor, sin que la dependencia a opiáceos le «afectara a su capacidad volitiva para la comisión del delito que nos ocupa».

   Ahora bien, esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998, y otras muchas más posteriores), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten ( Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación ( Sentencias 148/2003, de 6 de febrero , de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

   De manera que al expresar la sentencia recurrida que el consumo que padece el recurrente no le afecta a su capacidad volitiva, ni lógicamente intelectiva, pues se encontraba al frente de la trama de referencia, y siendo cierto, como dice el Tribunal sentenciador, que en este tipo de delitos cualificados por la notoria importancia y considerable escala, y no meramente al «menudeo», no puede tener ninguna virtualidad tal afectación por el consumo, como después analizaremos con más detalle, ya que de ninguna manera la provisión que se ha probado en autos lo fue con objeto de aliviar la compulsión que pudiera padecer el ahora recurrente como consecuencia de un improbado síndrome de abstinencia, sino obtener unos ingentes beneficios económicos con la distribución a terceros, que se encuentran al margen de cualquier maniobra de obtención de dinero para el aprovisionamiento inmediato de un drogodependiente.

   De otro lado, la pena ha sido impuesta en su mínima extensión posible, por lo que carece de cualquier practicidad.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Torcuato .

   SEXTO.- El primer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose -de nuevo- como infringida la garantía constitucional de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

   Se queja el recurrente de que ha sido condenado sin pruebas, pero olvida que la sentencia recurrida, al analizar el cuadro probatorio, tiene en consideración que Torcuato tenía el control de la vivienda donde se hallaron la mayor parte de las sustancias estupefacientes intervenidas, aspecto éste que es detectado por los funcionarios policiales que llevaron a cabo los seguimientos y vigilancias, y que, además, se cuenta con la prueba directa de la ocupación en el vehículo que conducía el día 10 de junio de 2009, de cuatro bolsas con cocaína, de una pureza similar, que arrojaron pesos de 2,45; 29,15; 50,52; y 1,085 gramos, respectivamente. Previamente a tal ocupación, el ahora recurrente había acudido al piso de Castro Urdiales, abriendo el portal con su propia llave -que después sería hallada en el vehículo, tanto la del portal, como la del acceso al domicilio-, saliendo al cabo de poco tiempo, y tomando una carretera (la BI-745), siendo interceptado el coche conducido por Torcuato por agentes de la Extzaintza, tratando de impedir la detención el recurrente, aspecto éste que es relatado por los agentes NUM002 y NUM003 , los cuales, como se explica en la sentencia recurrida, exponen la secuencia de la "persecución", y que al ser interceptado "arroja desde el coche una bolsa que resulta ser cocaína y se ocupa en su interior otra cantidad de sustancia". Y ambas sustancias deben ser atribuidas al recurrente, que es quien trata de desprenderse de ellas, y además, se encuentran dentro de un automóvil que conduce y comparte su control, con el resto de coacusados.

   De manera que no puede mantenerse que la Audiencia condenó sin prueba alguna, que es el sentido que ha de conferirse al motivo esgrimido como vulneración de la presunción de inocencia, es decir, la constatación de la existencia de un vacío probatorio, siendo así que la valoración probatoria pertenece a la soberanía del Tribunal sentenciador, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

   Por otro lado, no existe vulneración del principio acusatorio, al venir referidos tales asertos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin que pueda mantenerse que el ahora recurrente no pudiera defenderse de tal imputación fáctica, que desde luego fue sobradamente conocida por él, sin que se constate indefensión alguna, que es, en definitiva, lo que justifica como sanción la infracción del citado principio acusatorio.

   En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

   SÉPTIMO.- El segundo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851, número 1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar, a su juicio, manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida.

   La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

   En el caso enjuiciado, el recurrente propone la contradicción «teniendo en cuenta la declaración de los Agentes de la Ertzaintza y las pruebas que constan en las actuaciones», es decir, que además de "falta de prueba de cargo", «existen evidentes contradicciones entre los hechos declarados probados por la Sentencia y las declaraciones de los Agentes de la Ertzaintza y las evidencias», limitándose el autor del recurso a exponer sus criterios valorativos acerca de las probanzas que se practicaron, con respecto a la ausencia de huellas en las bolsas que se hallaron en la vivienda, así como los porcentajes de pureza entre la droga que se encontró en el vehículo Tuareg y la incautada en el domicilio de Castro Urdiales. En suma, tales discordancias no pueden justificar la contradicción interna como vicio sentencial que se ha denunciado, por lo que el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Franco .

   OCTAVO.- El primer motivo de su recurso se viabiliza por vulneración constitucional del secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , alegándose como infringidos los mismos deficits que ya fueron puestos de manifiesto en quejas casacionales anteriores, ya resueltas ut supra , y que por consiguiente, a la respuesta a tales infracciones nos hemos ahora de remitir, señalando que los motivos que dieron lugar a estas escuchas telefónicas eran altamente relevantes, al comprobarse mediante vigilancias policiales una actividad relacionada con el narcotráfico que era necesario investigar por esta vía, de carácter excepcional -cierto es-, pero necesaria para alcanzar los fines de descubrir la realidad del delito, que se posibilitan con los contactos previos a los encuentros de donde se aprovisionaba la trama criminal de la droga, que a la postre fue descubierta, destacándose que, aunque el Ministerio Fiscal debe estar completamente al corriente del devenir de las diligencias, la ausencia de tal control no produce necesariamente la nulidad de esta diligencia de investigación, como ha puesto de manifiesto una abundante doctrina legal de esta Sala Casacional, correspondiendo a la policía judicial la selección de las conversaciones más relevantes para el fin que se persigue, pues estos funcionarios actúan por delegación de la autoridad judicial, sin perjuicio de mantenerse la totalidad de las conversaciones intervenidas a disposición de las partes, para que puedan destacar aquellos pasajes que, a su juicio, puedan neutralizar su actividad probatoria, que, en el caso enjuiciado, no sirvieron para otra finalidad que descubrir un viaje, y un encuentro que determinaban la realidad de lo indiciariamente puesto de manifiesto desde un principio, y para conocer cómo alguno de los implicados se encontraban perfectamente informado del devenir de los acontecimientos. Por lo demás, en el caso de este recurrente carece de cualquier virtualidad en tanto que ha confesado su participación delictiva, en momento procesal en donde su defensa ya podía conocer el verdadero alcance de tales observaciones telefónicas, y sus pormenores jurídicos (como se indica en la página 20 de su escrito, que tal confesión se produjo al folio 806 de las actuaciones, cuarenta días después de su detención), manteniéndose la confesión incluso en el plenario. Por consiguiente, este motivo no puede prosperar.

   NOVENO.- En el segundo motivo de su recurso, amparado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del escrito de formalización denuncia que no es correcta la apreciación probatoria a la que llegan los jueces «a quibus» que aseveran que Franco no tenía alteradas sus facultades, en el sentido que "su voluntad le impidiese comprender y controlar sus actos para los hechos imputados" (página 16 de su escrito), y ello porque está "demostrado claramente que el Sr. Franco presentaba en la fecha de los hechos un trastorno por dependencia de cocaína", lo que deduce de los informes médicos, pericial analítica del cabello y asistencia a un programa de deshabituación, de lo que infiere que su defendido se encuentra sometido al trastorno citado por dependencia a tal sustancia estupefaciente.

   En realidad, en modo alguno el Tribunal sentenciador ha negado tal consumo y dependencia, como puede leerse en la fundamentación jurídica que se transcribe en la quinta de sus argumentaciones al caso enjuiciado, lo que ocurre es que llega a conclusiones jurídicas distintas, cuando determina los efectos de tal drogodependencia. Y así, con auxilio en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral, destaca que el informe en cuestión pone de manifiesto que no puede "establecerse que el informado tuviera una alteración de la voluntad que le impidiese comprender o controlar sus actos para los hechos imputados", o dicho de otra forma, la característica del recurrente, que padece de un trastorno por su dependencia a la cocaína, podría acaso inducirle a un aprovisionamiento de tal sustancia con objeto de subvenir a las necesidades perentorias que origina tal compulsión, pero se encuentra fuera de lugar como circunstancia atenuante cuando la significación antijurídica del hecho adquiere unas dimensiones que traspasan la mera delincuencia funcional, para convertirse en delincuencia organizativa con altas tasas de manejo de sustancias, originándose una situación fáctica que ha de ser subsumida jurídicamente como de notoria importancia por el volumen con que se trafica.

   Así lo hemos declarado en STS 198/2011, de 11 de marzo , en donde se pone de manifiesto la inoperancia de esta atenuante cuando concurre una cantidad elevada de droga poseída, pues para su aplicación es preciso que el delito cometido revele una vinculación funcional con las necesidades perentorias de consumo.

   La STS de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SS. 27.9.1999 y 5.5.1998 ) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

   En la STS 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio , por su adicción grave al consumo de droga.

   Y en la STS 129/2011, de 10 de marzo , que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

   En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el cuarto, en donde se pretende la correspondiente subsunción jurídica, cuando no existen elementos probatorios para modificar el factum , y los elementos jurídicos han sido, como ha sido visto, correctamente aplicados.

   DÉCIMO.- En el motivo tercero, se alega el vicio sentencial consistente en la inclusión de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y la contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida.

   El autor de recurso no analiza pasajes concretos de la recurrida a estos efectos, sino que se limita a una cita general de jurisprudencia al efecto.

   En esas condiciones, desconocemos los pormenores de su censura casacional, y por ende, ésta tiene que ser desestimada.

   UNDÉCIMO.- En el motivo quinto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente reclama la atenuante de confesión, que se dice producida al folio 806, cuarenta días después de su detención, realizada de forma voluntaria y solicitada por el propio recurrente.

   En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP , la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias 1057/2006, de 3-11 , y 164/2006, de 22-2 , con cita de las de 3-10-1998 , 25-1-2000 , 15-3-2000 , 19-10-2000 , 7-6-2002 y 2-4-2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado judicialmente por los mismos.

   En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS de 21-3-1997 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

   Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, pues sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación; rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS de 22-1-1997 y de 31-1-2001 ).

   Así, en la Sentencia 544/2007, de 21 de junio , se destaca, como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos y en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ), y asimismo declara que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas si bien añade que se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.1997 , 30.11.1996 , 17.9.1999 ).

   Y en la Sentencia 683/2007, de 17 de julio , se declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En este mismo sentido, la STS 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

   Y como dice la STS 358/2008, de 9 de junio , cuando no concurre el elemento cronológico ni esa relevante colaboración a los fines de la justicia o restauración del orden jurídico, esta atenuante no puede ser apreciada.

   Pues, bien, en el caso enjuiciado, al faltar, pues, el requisito temporal, únicamente procedería su estimación como analógica de colaboración, toda vez que las atenuantes analógicas no se construyen para configurar las propias atenuantes descritas en el art. 21 del Código Penal para el caso de que falten sus requisitos legales.

   La Sala sentenciadora de instancia analiza tal confesión, que en efecto es una atribución personal de los hechos, declarando que la droga que fue hallada en el piso de Castro Urdiales era suya exclusivamente, sin que los demás copartícipes tengan «nada que ver» con su posesión y manejo, siendo así que no se produce, en consecuencia, acto alguno de colaboración para el esclarecimiento del delito. Luego, si falta el requisito cronológico, no puede ser estimada como propia confesión; y si lo que contiene no sirve de colaboración con tal esclarecimiento, tampoco puede calificarse como tal contribución a dicho esclarecimiento, al postularse ya como circunstancia atenuante analógica. De todos modos, carece de cualquier practicidad, puesto que la pena se ha individualizado en la mínima posible (seis años y un día de prisión), luego con su estimación no podría tampoco rebajarse la penalidad aplicable, lo que ha de producir su desestimación en esta instancia casacional.

   Costas procesales.

   DUODECIMO.- Al proceder la desestimación de todos estos reproches casacionales, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Franco , Mateo y Torcuato , contra Sentencia núm. 32, de 23 de mayo de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.