STS, 2 de Febrero de 2012

El 14 de octubre de 2005, la Empresa Mixta Municipal de Abastecimiento y Servicios Calpe, S.A., que era concesionaria del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Calpe, instó ante la Dirección General de Comercio y Consumo de la Consellería de de Industria, Comercio e Innovación de la Generalitat Valenciana, la tramitación de expediente de modificación de tarifas de suministro de agua potable en el citado municipio, como consecuencia de las obras de renovación de la red transversal de distribución de agua potable.

Reseñar que, previamente, con fecha tres de agosto de 2005, el Ayuntamiento de Calpe emitió informe favorable a la tarifa propuesta por la entidad concesionaria, constando asimismo los informes de Secretaría e Intervención y del Ingeniero Municipal.

El 22 de noviembre de 2005, se solicita por la Administración de la Generalitat a la empresa interesada que aporte dictamen conjunto de los Departamentos de Ingeniería de Obras Públicas de la Universidad Politécnica de Valencia y de la Universidad de Alicante, sobre el coste de las obras, con indicación de que ello paralizaba el plazo del procedimiento. Fue el 12 de junio de 2007 cuando la empresa concesionaria remitió a la Administración autonómica el indicado dictamen, al tiempo que presentó otro opuesto realizado por INCISA, firmado por dos ingenieros de caminos, por disconformidad con el informe universitario.

La metodología del dictamen conjunto de las Universidades valenciana y alicantina consistió en analizar las mediciones del proyecto y comparar los planos con base en los costes realizados, a fin de poder verificar sobre el terreno las características reales y dimensiones de las obras ejecutadas, analizar las partidas presupuestarias y de precios en el proyecto modificado y el PCTP para estudiar las condiciones de ejecución y criterios de medición de las obras. La conclusión el dictamen fue que no había un anejo geológico, por lo que inicialmente no se podían apreciar las características de los terrenos. En el modificado se indicaba que los ensayos serían realizados por la contratista hasta el uno por ciento del presupuesto de ejecución, pero finalmente fueron facturados a mayor coste de obra ejecutada, que las pruebas de presión en tuberías no se pagarían independientemente sino que se deberían haber incluido en el precio de la tubería, que los ensayos realmente realizados eran muy inferiores a los previstos en el proyecto, que el control de calidad en la obra era insuficiente, y que el apartado de la señalización vial y de seguridad industrial era desproporcionado.

Las diferencias significativas finales entre el presupuesto según mediciones y precios del proyecto con las mediciones del informe y precio del proyecto se hallaban en las partidas de movimiento de tierra, demoliciones, reposiciones, señalización vial y otros, siendo la conclusión del dictamen que los precios aplicados eran correctos en lo relativo a la instalación de tuberías, válvulas y piezas especiales, con una desviación de 22.079.91 euros sobre un total de casi 1.3 millones.

Por el contrario, el dictamen de las Universidades encuentra anomalías en las partidas de movimiento de tierras, reposiciones y demoliciones, por exceso de medición, ascendiendo la diferencia a 790.256,61 euros sobre un total de 1.479.486,93 euros, este es, una desviación del 53,41%. También se aprecian en las señalizaciones viales y por duplicidad de las medidas de seguridad e inclusión de ensayos no abonables, lo que supone 291.120,79 euros de diferencia sobre un total de 435.511,91 euros, lo que daba una desviación del 66,85 por ciento. El informe concluye que el Presupuesto del Modificado es de 3.293.762,54 euros y lo realmente ejecutado es 220.446,19 euros, lo que supone una baja del 32,59 por ciento.

El informe de INCISA, presentado por la recurrente, aborda esencialmente el tema de la calidad de las tuberías, analizando comparativamente el coste entre el presupuesto del proyecto modificado y el proyecto inicial.

Tras el trámite de audiencia, el 9 de julio de 2007 se formula propuesta de resolución por el Gabinete de Precios, y, finalmente, el 17 de julio de 2007, la Directora General de Comercio y Consumo dictó Resolución por la que se autorizaba una nueva tarifa para el servicio domiciliario de agua en Calpe, si bien la subida era inferior a la solicitada en su día por la recurrente, habida cuenta que del dictamen de las dos universidades se deducía que no se había ejecutado gran parte de la obra inicialmente prevista, lo que suponía una baja de más de un millón de euros.

Disconforme con la modificación tarifaria aprobada por la Generalitat Valenciana, la entidad concesionaria instó recurso contencioso-administrativo núm. 1438/2007, que fue desestimado por Sentencia de 4 de mayo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

En lo que interesa al presente recurso, « la sala entiende que no estamos ante un caso de silencio positivo, y ello debido a que el propio art. 43 de la ley 30/92 establece una serie de casos exceptuados, en que se establece desde la propia norma de procedimiento común el silencio negativo. Y uno de ellos es precisamente el caso de afectación al servicio público o al dominio público; tanto es así que la STS de 10 de julio de 2006 ha llegado a decir que no cabe el silencio positivo en casos de doble silencio en alzada cuando resulte afectado el dominio público.

Y es que en efecto está clara en este caso la afectación al servicio público. Por supuesto la titularidad del servicio y de la contrata es municipal; pero con el acto autonómico se viabilizan o no las tarifas previamente aprobadas por el ayuntamiento, tarifas que afectan a un servicio público esencial como es el agua potable.

Entiende la sala no obstante que no es preciso plantear a las partes en este punto la posible nulidad de pleno derecho del precepto reglamentario; y ello porque el decreto 109/05 posee un ámbito mayor potencialmente que el propio de los servicios públicos, dado que el mismo se proyecta sobre todos los casos de intervención autonómica sobre los precios, como sucede con los de las clínicas privadas....Resumiendo: no hay silencio positivo porque concurre afectación al servicio público, y ello a pesar de que en este caso resulten afectadas las relaciones interadministrativas. Y por tanto debe desestimarse el primer motivo impugnatorio alegado por la demandante» (FD Décimo) .

En los siguientes fundamentos, se examina pormenorizadamente la prueba del proceso, en particular, los diversos informes técnicos y las diferentes partidas y precios del proyecto, rechazando las alegaciones de la recurrente por considerar correcta la modificación a la baja de las tarifas interesadas, atendiendo para ello a las conclusiones del dictamen de las dos Universidades, las desviaciones y sobrecostes acreditados, realizando las siguientes apreciaciones sobre los temas planteados:

En primer lugar, que «[l]o que por tanto no podría hacer la GVA, en efecto, es revisar el proyecto aprobado en sus distintas partidas, dado que ello es competencia exclusiva de la corporación local. Pero, en la medida en que pueda haberse producido una desviación entre la obra proyectada y la obra ejecutada, que comporte una imposición a los usuarios de sobrecostes que puedan considerarse indebidos, entrará en juego la competencia autonómica sobre política de precios y asimismo la competencia sectorial de protección a los consumidores. Que concurran o no esos sobrecostes será objeto de análisis en los siguientes fundamentos» (FD Undécimo).

En segundo lugar, respecto a que la Generalitat había basado su decisión en un informe arbitrario e irracional, la Sala señala que «[l]o que importa, a los efectos que nos ocupan, no es que el resultado final permita un servicio de agua eficaz y eficiente, precisamente porque no estamos fiscalizando el proyecto; de lo que se trata NO ES DEL VALOR AÑADIDO DEL SERVICIO CAUSADO POR LA OBRA cuya repercusión tarifaria se pretende, SINO EL COSTE DE DICHA OBRA. No se trata de ver si el resultado final de la obra se ajusta al proyecto, sino si los costes reales se ajustan a los presupuestados, que es cosa distinta» (FD Duodécimo).

En tercer lugar, relación con el control de calidad, en la Sentencia se dice que «lo esencial no es que el resultado haya sido bueno o malo; lo esencial es que se haya ejecutado o no toda la obra contenida en el proyecto, sin que se puedan tener tampoco en cuenta las no comprendidas en el mismo y que tampoco hayan sido objeto de los correspondientes modificados» (FD Decimotercero).

En cuarto lugar, sobre los gastos de señalización, seguridad y salud, el Tribunal Superior de Justicia considera que, « aunque es cierto que no se puede cuestionar ahora si la señalización del proyecto fue o no suficiente, no hay constancia documental de que el plan de seguridad y salud, sobre todo en lo atinente a señalización, se cumpliera en los estrictos términos en que se hallaba redactado el proyecto. Y ello, se insiste, con independencia de si lo efectivamente ejecutado ha sido eficiente o no » (FD Decimocuarto).

Y, por último, en cuanto a que faltan los cálculos matemáticos que justifiquen la rebaja de la tarifa pretendida, la Sala pone de manifiesto que «lo pretendido era 0.1204 euros metro cúbico de cuota de consumo y como cuota de servicio 1.5126 euros por mes. Y lo que se aprueba es una cuota de consumo de 0.0812 euros metro cúbico y cuota de servicio de 1.02 euros mes.

Si recordamos asimismo, la baja considerada es del 32.59 por ciento; lo que significa que lo ejecutado corresponde al 67.41 por ciento de lo proyectado. Pues bien, si calculamos el 67.41 por ciento de 1.5126 el resultado es 1,0196437; redondeando al alza, 1.02, justamente lo reconocido. Y el 67.41 por ciento de 0.1204 es 0.08116 períodos; redondeando al alza, 0.0812. La operación matemática es tan sencilla que no exigía motivación alguna; es una simple regla de tres porcentual» (FD Decimoséptimo).

Contra la anterior Sentencia de 4 de mayo de 2009 , la representación procesal de la Empresa Mixta Municipal de Abastecimiento y Servicios Calpe, S.A. preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 17 de julio de 2009, en el que planteó cuatro motivos de casación, si bien, por Auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 4 de febrero de 2010 , se inadmitieron los motivos segundo y tercero.

En el primer motivo de casación, formulado al amparo de lo previsto en el art. 88.1.c) la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), la parte recurrente denuncia «que la Sentencia hace una interpretación y aplicación incorrectas del art. 43 de la Ley [30/1992, de 26 de noviembre,] de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común », en la medida en que «la interpretación del art. 10 del Decreto autonómico [109/2005, de 210 de julio], aplicable al presente caso, acorde con el art. 43.2 de la LRJPAC y el art. 3.1 del Código Civil , permite concluir que los efectos positivos del silencio administrativo previstos en tal norma se han producido en el presente caso», y por tanto, «las tarifas pretendidas por [su] representada quedaron aprobadas por los efectos del silencio administrativo positivo», con lo que «la Sentencia de instancia que concluye lo contrario debe ser casada» (págs. 1-4).

Y, en el cuarto motivo de casación, bajo el cauce procesal previsto en el art. 88.1.d) de la LJCA , se alega la vulneración «del ordenamiento jurídico de carácter estatal relativo a las normas reguladoras de la valoración de la prueba, incurriendo en arbitrariedad productora de indefensión con infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución ; arts. 299 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la valoración de la prueba». Entiende la recurrente que «la Sentencia ha incurrido en error patente al negar la existencia de prueba documental» en relación con el coste real de las obras que motivaron la modificación de precios, especialmente en cuanto al informe del Ayuntamiento de Calpe, favorable a las tarifas propuestas, y cuya opinión no es intrascendente, «en relación con el coste de las obras, a pesar de lo cual la Sentencia la ha obviado completamente». En resumen -concluye la parte-, «la Sentencia ha hecho una valoración arbitraria de la prueba» en relación con «el coste de la señalización seguridad y salud» y «con el coste real de la totalidad de las obras», por lo que «procede, al amparo del art. 88.4 de la LRJCA , la integración de hechos a que se ha hecho referencia» (págs. 8-10).

Por escrito presentado el 6 de mayo de 2010, la Abogada de la Generalitat Valenciana formuló oposición al recurso de casación, solicitando su desestimación.

Sobre el primer motivo de casación, la defensora de la Administración Autonómica pone de manifiesto que «existe una falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido sostenerse» en «el apartado "d" y el cauce procesal utilizado», por lo que propone su «inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el art. 94.1 de la» LJCA (pág. 2).

En cuanto al fondo -se dice-, siendo el abastecimiento domiciliario de agua potable un «servicio público local, el Ayuntamiento ostenta la potestad tarifaria, que viene en su ejercicio moderada por la competencia de la Administración autonómica de autorizar las tarifas, de tal forma que si ésta última no se produce, las tarifas aprobadas por el ayuntamiento no adquirirían virtualidad alguna» (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1998 ) (pág. 2). Además -se añade-, hay que tener en cuenta las causas que concurrieron en la tramitación del procedimiento que provocaron su alargamiento, «dilación en cuyo origen tuvo un papel muy destacado la propia actora». En definitiva -se dice-, «las facultades relativas a la autorización de tarifas [...] forman parte de las potestades administrativas propias del servicio público, por lo que no cabe deducir, y así lo razona la sentencia recurrida, que su aprobación pueda tener lugar por silencio administrativo» (pág. 5).

Respecto de la alega infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, se alega de contrario que «se ha producido una correcta ponderación de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, con pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva», y «teniendo en cuenta los informes aportados por las partes», por lo que, en contra de lo solicitado, «no cabe la revisión de la prueba propuesta por el Tribunal de Instancia» (págs. 12-13).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 1 de febrero de 2012, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la Empresa Mixta Municipal de Abastecimiento y Servicios Calpe, S.A., contra la Sentencia de 4 de mayo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso núm. 1438/2007 , formulado frente a la Resolución de 17 de julio de 2007 de la Consellería de Industria, Comercio e Innovación de la Generalitat Valenciana, que autorizó la modificación de las tarifas de suministro de agua potable en el municipio de Calpe.

Como también se ha explicitado en los Antecedentes, la parte alegó en la instancia, en síntesis: a) que la Resolución de la Consellería de la Generalitat Valenciana, que modificó las tarifas por un importe inferior al solicitado, se produjo con posterioridad a que, por aplicación del art. 10.2 del Decreto 109/2005, de 10 de junio, del Consell de la Generalitat , el expediente hubiese quedado resuelto mediante acto presunto, en virtud del cual, la tarifa solicitada quedó aprobada por silencio administrativo; b) defectos en la tramitación del expediente que le han ocasionado indefensión; c) la infracción de los principios de colaboración y cooperación entre Administraciones Públicas; c) la vulneración del principio de autonomía local; y e) falta de motivación, arbitrariedad y falta de racionalidad del Acuerdo de la Consellería.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo porque « entiende que no estamos ante un caso de silencio positivo, y ello debido a que el propio art. 43 de la ley 30/92 establece una serie de casos exceptuados, en que se establece desde la propia norma de procedimiento común el silencio negativo. Y uno de ellos es precisamente el caso de afectación al servicio público o al dominio público; tanto es así que la STS de 10 de julio de 2006 ha llegado a decir que no cabe el silencio positivo en casos de doble silencio en alzada cuando resulte afectado el dominio público.

Y es que en efecto está clara en este caso la afectación al servicio público. Por supuesto la titularidad del servicio y de la contrata es municipal; pero con el acto autonómico se viabilizan o no las tarifas previamente aprobadas por el ayuntamiento, tarifas que afectan a un servicio público esencial como es el agua potable.

Entiende la sala no obstante que no es preciso plantear a las partes en este punto la posible nulidad de pleno derecho del precepto reglamentario; y ello porque el decreto 109/05 posee un ámbito mayor potencialmente que el propio de los servicios públicos, dado que el mismo se proyecta sobre todos los casos de intervención autonómica sobre los precios, como sucede con los de las clínicas privadas....Resumiendo: no hay silencio positivo porque concurre afectación al servicio público, y ello a pesar de que en este caso resulten afectadas las relaciones interadministrativas. Y por tanto debe desestimarse el primer motivo impugnatorio alegado por la demandante» (FD Décimo) .

En los fundamentos de derecho siguientes, la Sentencia impugnada examina pormenorizadamente la prueba practicada en el proceso, en particular, los informes técnicos y las diferentes partidas y precios del proyecto, rechazando los motivos de impugnación al respecto formulados, por considerar correcta la modificación a la baja de las tarifas interesadas, atendiendo a las conclusiones del dictamen de la Universidad de Alicante y de la Universidad Politécnica de Valencia, así como a las desviaciones y sobrecostes acreditados.

Como también se ha expresado en los Antecedentes, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2009 , la empresa concesionaria formuló recurso de casación, planteando cuatro motivos, de los que, en Auto de la Sección Primera de la Sala Tercera de este Tribunal, de fecha 4 de febrero de 2010 , sólo se admitieron a trámite el primero y el cuarto.

En el primer motivo de casación, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.c) la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), se aduce la infracción del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJyPAC), por entender que las tarifas propuestas fueron aprobadas por silencio administrativo positivo, en aplicación del art. 10 del Decreto 109/2005, de 10 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana , una vez transcurrió el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud.

Y, el segundo motivo, bajo el art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución española (CE ), 299 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir la Sentencia de instancia en arbitrariedad productora de indefensión, ignorando el informe favorable del Ayuntamiento de Calpe a las tarifas propuestas.

Frente a dicho recurso, la Letrada de la Generalitat Valenciana solicitó su desestimación, por las razones ya expuestas en los antecedentes.

Para comenzar, debemos desestimar la cuestión de inadmisibilidad planteada por la Letrada de la Generalitat Valenciana, habida cuenta que, si bien es cierto que el primero de los motivos casacionales se formuló bajo el art. 88.1.c) de la LJCA , del sentido material de dicha alegación impugnatoria se desprende sin género de dudas que se trata de un error, puesto que el contenido hace explícita referencia a la infracción de normas legales como causa del mismo, razón por la que deberá tenerse por formulado al amparo del apartado d) del citado precepto, debiendo entrar a examinarlo sin formalismos restrictivos y en aplicación de una efectiva tutela judicial.

Alega la entidad recurrente que las tarifas propuestas a la Administración de la Generalitat Valenciana fueron aprobadas por silencio administrativo positivo, en aplicación del art. 10 del Decreto 109/2005, de 10 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana , una vez transcurrió el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud.

El silencio administrativo positivo constituye una ficción legal, por la cual el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce la ficción jurídica de que aquélla ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el acuerdo resolutorio ficticio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el órgano administrativo, cuya obligación de resolver expresamente está extinguida.

Sobre esta cuestión, en la Sentencia de 3 de febrero de 2011 (rec. casación núm. 2347/2006 ) dijimos:

Cuando la Administración dentro del plazo máximo, computado en la forma indicada, dicta resolución expresa y la notifica, se produce el efecto de la terminación del procedimiento (artículo 87.1 y 89 de la LRJAPyPAC), que excluye por definición el silencio. En cambio, si transcurre el plazo máximo sin resolver, independientemente de la responsabilidad del personal encargado del despacho de los asuntos y de los órganos competentes (artículo 42.7 ), la Ley ofrece como garantía del ciudadano y para que no padezca la seguridad jurídica, la técnica que permite al administrado considerar que el transcurso del plazo máximo supone que la Administración ha estimado o desestimado sus peticiones, bien para poder ejercer los derechos que se hubieran reconocido de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación presunta (silencio negativo). El primero, silencio positivo, se regula en el artículo 43; el segundo, silencio negativo, tiene acogida, en el artículo 44, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

(FD Segundo).

La regulación del silencio positivo fue tratada en la Sentencia de 5 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3692/2003 ), en cuyo fundamento de derecho Tercero razonamos lo siguiente:

El silencio positivo producía "ex lege" los mismos efectos jurídicos que una resolución expresa estimatoria de la solicitud; se trataba, en realidad, de una ficción legal de un acto, de la que cabían deducir todos los efectos jurídicos, procesales y sustantivos, propios de éste.

4. La nueva configuración legal del silencio administrativo en la LRJ-PAC de 1992 ha supuesto, entre otras novedades, la unificación del régimen jurídico del silencio administrativo, pues la LPA de 1958 preveía regímenes diferentes para el silencio negativo y el positivo.

Tenga carácter estimatorio o desestimatorio, los requisitos para que el silencio administrativo tenga lugar son los mismos.

A) Existencia de una solicitud previa.

Las solicitudes deben reunir los requisitos formales prevenidos en el art. 70 de la LRJ-PAC y la documentación precisa para permitir que la Administración adopte una decisión. Cuando se trata del silencio positivo, es la solicitud misma la que constituye el presupuesto de la eficacia material de aquél, de modo que se comunican a esta eficacia los defectos de la solicitud presentada.

Atendiendo al carácter informal del ordenamiento administrativo, es comúnmente aceptada la idea de que no enervan los efectos positivos del silencio aquellos defectos formales cuya escasa relevancia no autorizaría a denegar la solicitud de haber resuelto expresamente. Según esto, sólo el defecto de forma grave enervaría el juego del silencio. Respecto de la omisión de documentos, la doctrina se halla dividida. Un sector viene sosteniendo que compete a la Administración reclamar los documentos omitidos y sólo de no ser aportados cabría excluir el juego del silencio positivo. De no haberse reclamado los documentos, la omisión del interesado debería imputarse a la propia Administración, que no tramitó debidamente el expediente. Por el contrario, hay quienes encuentran que la aportación de los documentos necesarios constituye una condición "sine qua non" del instituto silencial: éste se dirige a suplir, en beneficio del interesado, la omisión de la Administración, pero no a eximir o liberar al interesado del cumplimiento de la legalidad y de la necesidad de satisfacer los trámites documentales que constituyan el presupuesto fáctico y jurídico de su solicitud. Conclusión que guarda relación con la interdicción del silencio "contra legem".

El silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. A diferencia de la LPA en la nueva regulación valen tanto las solicitudes jurídicamente fundadas, cuanto aquellas que se realizan en ejercicio del derecho de petición.

B) Falta de resolución en plazo.

Presupuesto necesario del silencio administrativo es que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver sin que la Administración haya cumplido su deber.

El art. 42 de la LRJ-PAC establece normas en cuanto al plazo dentro del cual deberá dictarse la resolución expresa: "el plazo máximo para resolver la solicitud que se formule por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el máximo de resolución será de tres meses"

.

Sin embargo, en el presente caso existen dos motivos por los que la pretensión sustentada en el silencio positivo no puede prosperar. El primero de ellos nace de las excepciones contempladas en el propio art. 43.2 de la LRJyPAC, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , que establece:

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público , así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efectodesestimatorio

.

En efecto, la excepción del citado precepto legal impide que el juego de la ficción legal del silencio administrativo permita la estimación de solicitudes relativas a un servicio público y, en el presente supuesto litigioso, lo que pretende la recurrente está vedado por dicha norma por suponer que, en virtud del propugnado silencio positivo, podría obtener unos incrementos tarifarios de un servicio público esencial como es el suministro del agua, apropiándose con ello de potestades de la Administración autonómica en la regulación de precios del agua que, en última instancia, acabarían repercutidos en un servicio básico municipal y, por extensión, a los ciudadanos usuarios del servicio.

La recurrente no puede abrogarse facultades administrativas concernientes a un servicio público por la vía del silencio administrativo, siendo a tal efecto irrelevante la cobertura invocada de un Decreto autonómico, pues no puede postularse la primacía de una norma reglamentaria ( art. 10 del Decreto autonómico valenciano 109/2005, de 10 de junio) que vulnera lo establecido por la citada norma legal, sin que ello suponga su necesaria anulación por caber su aplicación en supuestos diferentes de fijación de precios, no afectados por un servicio público. Estamos ante un supuesto incluido en la excepción establecida en el art. 43.2 de la LRJyPAC, pues el silencio positivo, a diferencia del negativo, no tiene su fundamento en una simple "fictio iuris" en orden a la ulterior tutela judicial, sino que se basa en que la disponibilidad sobre la actividad de que se trate, pertenece al sujeto que se dirige en petición a la Administración, por lo que no cabe extender el efecto estimatorio del silencio (y, éste es el fundamento de la referida excepción legal), a los supuestos en que lo pretendido sea la transferencia de facultades cuya titularidad no pertenece al solicitante, como sucede en el caso de autos, en el que se trata de la regulación del precio del servicio público de suministro de agua.

Pero existe un segundo motivo por el que no puede apreciarse la existencia del silencio positivo, el derivado de la propia demora causada por la recurrente y la explícita paralización del plazo para dictar resolución obrante en el expediente administrativo.

En efecto, como alega la Letrada de la Generalitat Valenciana, una vez presentada la solicitud de modificación de tarifas por la recurrente, la Administración autonómica le requirió para que aportara un dictamen justificativo de la idoneidad de su petición tarifaria y que determinara la resolución a adoptar, constando en el folio 99 del expediente administrativo el objeto de ese dictamen, sustentado en el art. 8 del Decreto 109/2005, de 10 de junio, del Consell de la Generalitat Valenciana , indicando en ese requerimiento que, « de acuerdo con el artículo 12 del mencionado Decreto, se le comunica la paralización del plazo procedimental hasta la presentación de la información solicitada».

Tal como se indicó en los antecedentes, el citado dictamen de las Universidades de Alicante y Politécnica de Valencia, no se remitió por la recurrente a la Administración autonómica sino hasta el 12 de junio de 2007, poniéndose fin al procedimiento por Resolución de 17 de julio de 2007, lo que viene a suponer que la dilación en resolver la solicitud de la Empresa Mixta Municipal de Abastecimiento y Servicios Calpe, S.A. fue debida en gran medida a la demora en la remisión del dictamen requerido, esencial para la motivada decisión a adoptar sobre el incremento tarifario interesado, estando mientras tanto suspendido el plazo procedimental. Resultará, pues, contradictorio pretender obtener una ventaja jurídica por quien fue sustancial causante de la demora en la resolución del expediente de solicitud de incremento tarifario, obviando, además, el hecho de la paralización acordada de la tramitación de su petición, lo que abunda en la desestimación del primero de los motivos de casación alegados.

CUARTO.- Plantea la parte recurrente un segundo motivo casacional en el que aduce la vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE, y 299 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando disconforme con la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, que considera arbitraria y errónea.

Pues bien, debemos señalar que resulta improcedente el debate respecto a cuestiones de hecho y la evidente pretensión de la recurrente de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia, haciendo continuas referencias a la necesidad de partir del informe favorable del Ayuntamiento de Calpe, obrante en el expediente administrativo, y del dictamen de INCISA, extremos vedados en este recurso de casación pues, « conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este órgano judicial, "pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la "naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" [entre muchas otras, Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007), FD Tercero ; de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); y de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004 ), FD Cuarto]» [ Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2973/2005 ), FD Tercero].

Además, «a la luz de nuestra jurisprudencia, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la Sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas que han sido examinadas y/o tenidas en consideración para decidir. Ciertamente, el art. 218 de la L.E.C ., que cita la recurrente, señala en su apartado 2 que las Sentencias "se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho". Pero esta Sala ha advertido ya en numerosas ocasiones que "no es preciso que contengan (las sentencias) una declaración de hechos probados ni que contengan un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas en el proceso y no precisa concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece, bastando que la sentencia constituya una resolución fundada en derecho razonable y no arbitraria y motivada lógicamente" [ Sentencias de 23 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2529/2003 ), FD Tercero; en el mismo sentido, entre otras, Sentencias de 23 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 69/2001), FD Quinto ; de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 1444/2005 ); de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 949/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núms. 9897/2004 , 11227/2004 , 11240/2004 y 1444/2005 ), FD Cuarto]» ( Sentencia de 1 de julio de 2010 , cit., FD Tercero) .

Asimismo, tampoco cabe entrar a considera el error en la apreciación de la prueba de la sentencia de instancia, pues « ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicha clase de recurso por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º)]

[ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2822/2006 ), FD Tercero] .

La casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los arts. 86 y 87 de la LJCA ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando ) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo ). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional, ni nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el art. 88.1 de la LJCA .

En conclusión, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión.

La ineludible consecuencia de la doctrina expuesta es que no puede prosperar la pretensión de la empresa recurrente de volver a revisar la prueba practicada en la instancia ni, menos aún, fijar nuevos hechos y consecuencias jurídicas a partir de la misma, pues ya la Sala a quo analizó la documentación obrante en el proceso y los dictámenes de la Universidad y de INCISA, valorando los elementos probatorios y fijando los hechos con la inmediación de la instancia, tal como se recoge en los fundamentos de derecho Duodécimo, Decimotercero, Decimocuarto, Decimoquinto, Decimosexto y Decimoséptimo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2009 .

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de casación presentado por la Empresa Mixta Municipal de Abastecimiento y Servicios Calpe, S.A., lo que determina la imposición de costas a la recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución