STS 1393/2011, 9 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, incoó procedimiento abreviado nº 4603/08 contra Edmundo , por delito continuado de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima, que con fecha tres de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: «el acusado, Edmundo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, representante y administrador único de la sociedad Pat 2006 S.L. con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico entabló relaciones comerciales con la sociedad Fresquet S.L. en febrero de 2007 haciéndose pasar por representante de la sociedad Dimarosa de la que tenía subarrendada una parte de la casilla del mercado de Mercabarna. Haciéndose pasar por representante de esta sociedad y aparentando disponer de solvencia económica, consiguió que la entidad Fresquet S.L. le sirviera y suministrare género de pescado fresco a lo largo de los siguientes meses, llegando a abonar para ganarse la confianza de esta entidad los pagos de los dos primeros pedidos, si bien a partir de ese momento, con total conocimiento de su insolvencia y de que no iba a realizar pago alguno más, realizó otros pedidos a los que hacía frente librando pagarés sin fondos en sus cuentas. En concreto libró los siguientes pagarés: de 12 de mayo de 2007 de 3129, 69 euros. De 12 de mayo de 2007 por 3120,69 euros. De 19 de mayo de 2007 por 5894,03 euros. De 25 de mayo de 2007 por 8774,94 euros. De 25 de mayo de 2007 por valor de 7842,43 euros. Y de 5 de junio de 2007 por 6477,71 euros (en total ascendían a 45.532,25 euros).- De igual manera, el acusado utilizando idéntica dinámica, consiguió que otra sociedad Peixos Marpla Hermanos Martínez S.L. le sirviera también género en la misma casilla de Mercabarna a lo largo de los meses de julio y de agosto de 2007 por un valor de 21.969,28 euros, a sabiendas de que no iba a atender el pago y para ello extendió un pagaré sin fondo en la cuenta corriente por valor de 9455,4 euros sin que finalmente llegara a librar más documentos» ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Edmundo como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 y en relación al artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.- Y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a la sociedad "FRESQUET S.L." en la suma o cuantía de 45.532,25 euros, y a la sociedad "PEIXOS MARPLA HERMANOS MARTÍNEZ S.L." en la suma de 21.969,28 euros, que devengarán, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la notificación de esta resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Edmundo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal y la representación de Edmundo , alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL al que se han adherido la entidades PESCADOS y MARISCOS FRESQUET, S.L. y PEIXOS MARPLA HNOS. MARTÍNEZ S.L. (acusación particular) : ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocándose la indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 250.1.6 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal . II.- RECURSO DE Edmundo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 por infracción de precepto penal contenido en el artículo 248 y 249 del Código Penal . TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, al existir un error en la apreciación de la prueba reflejado en los documentos números 3, 5 y 8 de la querella y en el acta del juicio oral. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerarse que existe error en la apreciación de la prueba, al haberse practicado pruebas en autos que no han sido desvirtuadas por otros medios probatorios. QUINTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolverse todas las cuestiones y argumentaciones desplegadas por la defensa. SEXTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse consignado en la sentencia hechos probados que implican predeterminación del fallo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de noviembre de 2011.

Los dos últimos motivos invocados por este recurrente -quinto y sexto de su recurso- denuncian sendos quebrantamientos de forma, razón por la que deben ser analizados preferentemente dado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 901.bis a) LECrim , en caso de ser estimados procedería reponer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido.

En el primero de ellos, articulado como incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECrim ), se queja el recurrente de que la sentencia de instancia omitió pronunciarse sobre una cuestión jurídica planteada por la defensa en el acto del juicio, cual fue que estos hechos tendrían que ventilarse ante la jurisdicción civil o mercantil, mas en ningún caso penal, pues estamos ante un mero incumplimiento de las obligaciones comerciales asumidas por el recurrente.

En el segundo, canalizado a través del art. 851.1 LECrim , denuncia que la sentencia consigna hechos probados que implican predeterminación del fallo, en concreto cuando afirma que el acusado "...representante y administrador único de la sociedad Pat 2006 S.L., con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, entabló relaciones comerciales con la sociedad Fresquet S.L. en febrero de 2007, haciéndose pasar por representante de la sociedad Dimarosa, de la que tenía subarrendada una parte de la casilla del mercado de Mercabarna..." . En apoyo de su queja, argumenta que la sentencia de instancia ni especifica los medios probatorios a través de los cuales llega a estas conclusiones, ni menciona las razones por las que estima más creíble la versión ofrecida por los querellantes que la del querellado.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En relación con el defecto de incongruencia omisiva, hemos señalado en incontables ocasiones que exige como presupuestos: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión, y no sobre un concreto argumento, ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados, sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; y f) que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS núm. 1078/2009, de 5 de noviembre ).

Ante estos presupuestos, resulta evidente que la actual queja no puede prosperar, pues la propia afirmación de la existencia del delito por parte de la Sala de instancia evidencia la relevancia penal que para el Tribunal encargado del enjuiciamiento han merecido los hechos sometidos a debate, e implícitamente viene así a responderse, de forma plenamente contundente, al planteamiento defensivo del mero incumplimiento contractual, vinculado a la vía civil y/o mercantil. De hecho, la declaración de tipicidad de los hechos declarados probados, en los términos que refleja con detalle el F.J. 1º, es clara manifestación de esa relevancia penal, que excluye cualquier remisión a los órdenes jurisdiccionales que, como alternativa a la vía penal, sugiere el recurrente.

En cuanto a la predeterminación del fallo, ha de llegarse a igual conclusión desestimatoria. Tal y como viene argumentando de forma reiterada este Tribunal de Casación (por todas, STS núm. 1118/2010, de 10 de diciembre ), no concurre, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (en igual sentido, SSTS núm. 152/2006, de 1 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre ), y esto es precisamente lo que sucede con el pasaje fáctico que entrecomilla el recurrente. De hecho, él mismo reconoce a continuación que lo que, en verdad, rebate es que tal afirmación fáctica cuente con el adecuado refrendo probatorio, que además haya sido debidamente desglosado en la fundamentación de la sentencia, lo que obviamente escapa del cauce impugnativo que aquí se emplea para venir a combatir la racionalidad de la inferencia del Juzgador y la suficiencia del acervo probatorio de la que aquélla fluye. Pero, dado que tal argumento se repite -por medio de otra vía impugnativa más adecuada como es la de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- en el primer motivo del recurso, hemos de remitirnos a lo que a continuación se dirá.

Descartados los anteriores, procede ahora analizar la primera de sus quejas, en la que, a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , viene a considerar lesionados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), invocando en último término el principio «in dubio pro reo». Niega, en esencia, que haya quedado probado el ánimo de perjudicar a los querellantes, como tampoco la voluntad de engañarles en el seno de las relaciones comerciales que habían entablado.

Comenzando por el principio «in dubio pro reo», procede recordar que el derecho que se deriva de este principio se concreta en que el tribunal que realmente haya dudado no está autorizado a condenar, y sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar en el mismo un motivo de casación, por lo que la carencia de fundamento de esta alegación en el presente caso es manifiesta, a la vista del contundente juicio emitido por el Tribunal, en el que no se observa el menor atisbo de duda.

En cuanto al también invocado derecho a la presunción de inocencia, recordaba recientemente la STC núm. 107/2011, de 20 de junio , que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, debiendo apreciarse racionalmente tal suficiencia incriminatoria por el juez y explicarse en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, suponen, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Doctrina que a su vez había expresado la anterior STC núm. 68/2010, de 18 de octubre , F.J. 4º, en cuanto declaraba que «el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos». De este modo, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicho discurso que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre ).

A lo largo del F.J. 1º de la sentencia, el Tribunal de enjuiciamiento da cumplida cuenta de su examen de las diligencias de prueba practicadas bajo su presencia, describiendo cómo se produjo la efectiva entrega de los suministros de pescado a disposición exclusiva del hoy recurrente, según manifestaron no sólo los representantes legales de las dos mercantiles afectadas y de «Frimercat», en su condición de testigos, sino también el propio acusado. Se deja, igualmente, constancia del impago de tales suministros de mercancía hasta la fecha de enjuiciamiento, subrayando el Tribunal que el propio acusado admitió en la vista que «no tenía fondos con (los) que pagarlos en sus cuentas», derivándose de ello un evidente enriquecimiento económico en el acusado y un correlativo perjuicio patrimonial para las empresas proveedoras. Prueba de todo ello son también los pagarés librados por el acusado y relacionados en los hechos probados.

Acto seguido, la Audiencia desglosa los diferentes datos, obtenidos igualmente de todos estos testimonios, de los que infiere que el acusado actuó con premeditada voluntad de engañar a los proveedores, para lo cual les hizo creer que las entregas de pescado se hacían en nombre y representación de la mercantil «Dimarosa» -a la que el recurrente abonaba un alquiler por usar de su casilla en Mercabarna-, aprovechando el alto reconocimiento de esta empresa en el sector. Por ésta y no otra razón, las mercantiles afectadas depositaron su confianza en el acusado, quien ante sus representantes se hizo pasar por empleado de «Dimarosa», afirmando en concreto ante ellos que la sociedad que realmente le pertenecía -denominada «Pat 2006 S.L.»- era filial de la anterior, lo que era incierto. De este modo logró que, sin haber motivo alguno para dudar de él ante el reconocido crédito empresarial de la primera, las empresas afectadas hicieran sucesivas entregas de mercancía al acusado, en la creencia de que a través de él «Dimarosa» pretendía contratar con ellos y extender así su mercado hacia el producto fresco, pues hasta entonces esta empresa sólo había trabajado mariscos y congelados, tal y como mantuvo en la vista oral el propio representante legal de «Dimarosa».

Como afirma la Sala de instancia, es patente la idoneidad, suficiencia y efectividad del engaño utilizado, habiendo desplegado el hoy recurrente una puesta en escena capaz de inducir a error a personas experimentadas, como eran los representantes de las sociedades afectadas. La suficiencia de las pruebas de las que dimana esta convicción está también fuera de toda duda, siendo las conclusiones del Tribunal plenamente racionales desde el punto de vista de la lógica.

Así pues, no habiendo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, el motivo debe ser desestimado ( art. 885.1º LECrim ).

El segundo motivo denuncia, por vía de infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), la ausencia de dos de los requisitos de tipicidad que precisa el delito de estafa ( arts. 248 y 249 CP ), siendo éstos el ánimo de lucrarse en perjuicio de los querellantes por medio de las relaciones comerciales que mantenían y el engaño precedente a los impagos. Expone, en desarrollo de este planteamiento, que las pruebas practicadas evidencian que entre el recurrente y las empresas perjudicadas comenzó una relación comercial basada en la conformidad y satisfacción mutuas, a sabiendas de que el acusado actuaba con independencia de la firma comercial «Dimarosa».

Olvida, no obstante, que este cauce impugnativo no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia ( SSTS núm. 297/2009, de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; ó 841/2008, de 5 de diciembre , entre otras muchas).

Y en este caso el «factum» de la sentencia afirma con absoluta rotundidad que el acusado actuó «con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico» y «a sabiendas en todo momento de que no iba a atender el pago» a la hora de entablar relaciones comerciales con las empresas perjudicadas, para lo cual «se hizo pasar por representante de la sociedad Dimarosa», consiguiendo así que «Fresquet S.L.» y «Peixos Marpla Hermanos Martínez S.L.» depositaran su confianza en él y le hicieran entrega del género de pescado fresco solicitado a lo largo de los meses de 2007 que se detallan, ofreciendo el acusado como contraprestación económica una serie de pagarés librados conscientemente frente a cuentas sin fondos, por cantidades que en un caso ascienden a 45.532'25 euros y, en el otro, a 21.969'28 euros, en ningún momento abonadas.

De tal narración histórica dimanan, pues, aquellos elementos típicos que cuestiona el recurrente, por lo que el motivo merece ser desestimado ( art. 884.3 LECrim ).

En tercer lugar, se formula un quebrantamiento de forma por error en la apreciación de la prueba reflejado en los documentos números 3, 5 y 8 de la querella y en el acta del juicio oral (sic).

Lamenta en esta ocasión el recurrente que la sentencia estime probado que engañó a las sociedades querellantes creando una falsa apariencia de negocio con «Dimarosa», cuando lo cierto es que los cheques y las facturas aportados con la querella, representados por tales documentos, fueron librados con cargo a la cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad «Pat 2006 S.L.», que también era la receptora de las remesas de efectos relacionadas.

Una reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala condiciona el éxito de la vía casacional del art. 849.2 LECrim , que pese a la doble vía impugnativa alegada parece querer centrar el presente motivo de queja, al cumplimiento de ciertas exigencias: a) es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio, y no el hecho testimoniado, es decir, la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) en tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; finalmente, d) el hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo.

En los documentos que cita el recurrente no sólo no encontramos estas exigencias, sino que además aquello que pretende demostrar tampoco entra en colisión con lo afirmado en la sentencia, pues lo que el Tribunal de instancia estimó probado, y así aparece descrito en el relato fáctico, es que el acusado hizo creer a los proveedores de pescado que su empresa «Pat 2006 S.L.» era una filial de «Dimarosa» y, de hecho, utilizó la casilla que tenía arrendada a esta empresa para negociar las entregas del producto, por lo que la documentación del libramiento de los títulos valores, facturas y el propio envío de las mercaderías a nombre de aquélla no es prueba que evidencie error alguno en la formación de la convicción judicial.

Se desestima el motivo.

Finalmente, el cuarto motivo del recurso, también relacionado con el art. 849.2 LECrim , denuncia un error en la apreciación de la prueba, en esta ocasión relacionado con la intencionalidad que presidió la conducta del acusado, para lo cual afirma genéricamente, sin específica remisión a documento alguno y menos aún a sus particulares ( arts. 855.2º y 884.6º LECrim ), que en el acto de la vista quedó probada su intención de reflotar el negocio y de lograr que su empresa mejorara económicamente, estando su comportamiento ausente de mínimo engaño.

Parece querer referirse el recurrente al contenido de su propia declaración en la vista oral, si bien olvida también aquí que las pruebas personales, aun cuando estén documentadas por escrito para su constancia en autos, no gozan de literosuficiencia respecto de su contenido y, por tanto, carecen de virtualidad impugnativa. Su versión de los hechos, en cualquier caso, aparece contradicha por la versión sostenida de contrario por los querellantes, de cuyo testimonio también dispuso el Tribunal, mereciéndole una mayor fiabilidad por su consistencia y refrendo externo o periférico por medio de otra serie de diligencias probatorias.

En consecuencia, también este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al que por escrito presentado el 01/02/2011 se adhirió la acusación particular constituida por las mercantiles «Pescados y mariscos Fresquet S.L.» y «Peixos Marpla Hnos. Martínez S.L.», se formaliza al amparo del art. 849.1 LECrim , al estimar que, dados los hechos declarados probados, hubo de apreciarse la concurrencia de la circunstancia 6ª del art. 250.1 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de los hechos-, en relación a su vez con el art. 74.2 CP , con el consiguiente efecto sobre las penas aplicables. Considera el Fiscal que la sentencia combatida, al rechazar esta calificación de los hechos, se basa en una doctrina jurisprudencial que quedó superada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptado el 30/10/2007 .

El motivo debe ser estimado.

En dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, convinimos que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" .

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, "respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva". En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado "no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define" . Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2. Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, de modo que, tal y como interesan todas las acusaciones, los hechos declarados probados merecen ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación con el art. 74.2 CP , razón por la que a la pena de un año y diez meses de prisión efectivamente impuesta procede añadir la de multa que se solicita por los recurrentes y que, dadas las características del caso y la propia gravedad de los hechos, ciframos en un periodo de ocho meses a razón de doce euros diarios, como en su día solicitó el Fiscal en su calificación definitiva de los hechos, siendo asimismo aplicables las reglas de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de la multa así fijada.

Se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular constituida por las mercantiles Pescados y Mariscos Fresquet S.L. y Peixos Marpla Hnos. Martínez S.L. y las correspondientes al recurso del acusado Edmundo se imponen al mismo

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , al que se adhirió la acusación particular constituida por las mercantiles PESCADOS Y MARISCOS FRESQUET S.L. y PEIXOS MARPLA HNOS. MARTÍNEZ S.L ., por estimación del único motivo de su recurso, articulado como infracción de ley, frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2010 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado núm. 4603/2008 , casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Edmundo frente a la sentencia mencionada, imponiendo al mencionado las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, con el número procedimiento abreviado 4603/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima, por delito continuado de estafa contra Edmundo , D.N.I. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Priego de Córdoba el día 3 de abril de 1959, hijo de José y de Araceli, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: