STS 150/2007, 28 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, instruyó Diligencias Previas 1464/03 contra Guillermo y Juan Francisco, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 10 de abril de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Los acusados Guillermo y Juan Francisco, mayores de edad y sin antecedentes penales, prestaban servicios para la empresa Sonytel Sevilla S.A., dedicada a la comercialización al por menor de productos de sonido, televisión, telefonía y componentes electrónicos, el primero desde año 1978, en los últimos años como jefe de sucursal y el segundo desde el uno de septiembre de 1995, como dependiente. Ambos prestaban los servicios en el establecimiento sito en C/ Nuño de Cañas nº 2 de esta ciudad. Ambos fueron despedidos de la referida empresa debido a las irregularidades detectadas en los inventarios realizados en los años 2002 y 2003.

Como quiera que la dirección de la empresa había detectado una disminución de las ventas e incremento de los impagados y dado que con motivo del inventario que cada años se realizaba en la sucursal de Jerez, el año 2002, se adviertió también una falta de mercancía, se adoptó como medida la prohibición el uso de la clave 05 y la expedición de albaranes provisionales, quedando bloqueada la citada clave para dicha sucursal de Jerez. Pese a ello, los acusados, de común acuerdo, contraviniendo la prohibición impuesta por la dirección de la empresa utilizaron la clave 09, cuyo objeto era la realización de presupuestos, para la confección de los albaranes provisionales, utilizando el ordenador para la elaboración de un texto libre, en el que modificaban el formato e introducían el texto y numeración que a ellos convenía. Los documentos eran elaborados sin que de ellos quedara constancia alguna en el propio ordenador, pues no quedaban registrados. Este modus operandi fue utilizado por los acusado para vender mercancía existente en la tienda, sin dar salida a la misma en el ordenador y con objeto de aportar al comprador un justificante de la adquisición realizada. De esta forma cuando en el año 2003, la dirección de la empresa procedió a la realización de inventario, detectó que en el almacén no se encontraban todas las mercancías, cuya entrada había sido registradas en el ordenador, no constando la salida de las mismas. En el inventario se constató una falta de mercancía por valor de 83.388,61 euros. A esta cifra hay que deducir el valor de las mercancías defectuosas, cifrado en

18.323,60 euros, resultando la cantidad de 65.061,01 euros. Cuando D. Luis Andrés, sucesor en el cargo del acusado Guillermo, tomó posesión de su cargo y comienza a desempeñar su labor detectó las siguientes irregularidades: -Factura de la empresa Tourline Express de fecha 31 de mayo de 2003, cuyo importe de 53,16 euros, se detectó había sido pagada por el acusado Juan Francisco en tres ocasiones.

- Cheque del Dutsche Bank expedido y firmado por el padre del acusado Juan Francisco por iporte de 200 euros, el cual fue cobrado con cargo a los fondos existentes en la propia caja de la empresa.

-Se descubre la existencia de una caja de caudales cerrada y tras proceder a su apertura se encuentran tres albaranes elaborados mediante la clave 09: el primero de fecha 9/8/03, nº 22225 a nombre de Jose Manuel

, bajo el concepto de provisional, por importe de 620 euros, en el que se hacía constar que se había recibido a cuenta 178 euros, el segundo, de fecha 19/08/03, con el nº 22544, bajo la denominación de albarán, a nombre de Inocencio, por importe de 201,84 euros, en el que se hacía constar haber recibido a cuenta 120 euros y el tercero, de fecha 23/08/03, bajo de denominación presupuesto, con el nº 11122, a nombre de Jose Manuel

, por importe de 106,91 euros, encontrándose en la caja los 238 euros que se habían entregado a cuenta en las tres operaciones. Dichos albaranes no habían sido registrados ni contabilizados y las mercancías a que se refieren dichas ventas no habían tenido salida en el sistema infromático.

-Se encontraron 42 albaranes redactados con fechas y números ficticios, sin nombres ni direcciones de clientes y bajo las diversas denominaciones de presupuesto, elaborados con la calve 09, correspondientes a ventas realizadas por los acusados, que no habían quedado registradas, ni el precio de las mismas ingresado en caja, ni las mercancías a que se refieren fueron dadas de baja en el sistema informático.

-Factura de Glapasa S.S. de fecha 9/06/03, por importe de 2.296,80 euros, en realción a material suministrado por dicho proveedor a Sonytel, que no quedó registrado y que fue vendido a Hobby Cádiz S.L.

-Venta de material realizada a Inter Sporte por importe de 3000 euros de la que no se tenía constancia en la contabilidad de la empresa. Como justificante de la operación, los acusados habían elaborado un albarán provisional con el nº 444, dado que la entidad compradora había abonado íntegramente el citado importe el día 25 de junio de 2003 mediante cheque, que fue ingresado en la cuenta de Sonytel Sevilla S.A. En sustitución del cheque, los acusados cobraron directamente de la caja dicha cantidad.

-En una libreta intervenida en la tienda se han encontrado anotaciones realizadas por el acusado Juan Francisco, en relación a ventas realizadas por ellos, sin registrar ni contabilizar. Por tanto, sin que el precio obtenido, haya ingresado en caja, ni a su vez se haya dado de baja la mercancía vendida, que aparece como existente en el almacén. Se trata de las ventas realizadas a Jorge de un TV de 20, por importe de 125,90 euros, más IVA, a Bartolomé, de un TV de 28, por importe de 318 euros, más IVA y a Electroele otro TV de 28, por importe de 318 euros, más IVA.

-El día 29 de septiembre de 2003, el acusado Guillermo acudió al establecimiento Sonytel en Jerez y al serle exhibida una libreta de color verde, en la que aparece una relación de artículos vendidos a clientes, manifestó que reconocía haberse apropiado de la cantidad de 21.660 euros, escribiendo en la propia libreta, página 11, la citada cantidad, la cual se comprometió a restituir a la empresa abonando 200 euros mensuales.

Por otra parte, con posterioridad al despido de Guillermo, Philips Ibérica S.A. ha re clamado a Sonytel S.A. el pago de las mercancías suministradas a la tienda de jerez durante los meses de junio y julio de 2003. Dicha mercancía se entregó en la tienda de Jerez, sin embargo no fue registrada ni contabilizada por los acusados, no encontrándose en la tienda cuandos efectuó el inventario. Los acusados han procedido a su venta directamente, obteniendo por este concepto un beneficio económico cifrado en 8.002,32 euros.

Por último, el acusado Guillermo, el día 8 de enero de 2003 efectuó un ingreso por importe de 2.500 euros en la cuenta que la entidad mercantil Megaelectrónica tiene abierta en la sucursal de BAnco Atlántico, sita en Plaza del Caballo de esta ciudad. Dicha sociedad no ha mantenido relación alguna con Sonytel Sevilla S.A. la esposa del acusado Dª Virginia es administradora única de dicha sociedad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Guillermo y Juan Francisco como autores criminalmente responsables del delito continuado ya definido a la pena de cuatro años de prisión, multa de ocho meses por cuota diaria de 6 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y a que indemnicen a Sonytel S.A. en la cantidad de 63.876,04 euros, más intereses legales, más la cantidad de 2500 euros que deberá abonar Guillermo, condenando a ambos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Condenamos a los acusados Guillermo como autor criminalmente responsable del delito de falsedad ya definido a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses por una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1080 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, condenando a ambos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a los acusados del segundo delito continuado de apropiación indebida de que se les acusa.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archíves el original".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Guillermo y Juan Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y ÚNICO.- Se instrumenta por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial invocándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia dela rtículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Febrero de 2007.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes por un delito continuado de apropiación indebida y a uno de ellos por otro de falsedad en documento mercantil, contra la que oponen tres motivos que analizamos, en primer lugar, por los que afectan a ambos recurrentes.

En primer lugar denucian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo ya expresa que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria sobre el hecho declarado probado. Los elementos de la tipicidad en el delito continuado aparecen claramente descritos en el hecho, la apropiación de efectos que estaban en el establecimiento, y que vendían fuera del ámbito de su actividad laboral, del que respectivamente eran jefe de sucursal y dependiente. Sobre ambos recaían sospechas por la empresa lo que motivó "la prohibición del uso de la clave 05 y la expedición de albaranes provisionales". No obstante se detectó que mediante la utilización de otra clave hicieron disposiciones de bienes del establecimiento que no quedaron reflejados en los ordenadores del establecimiento como salidas de ventas y que los acusados realizaron incorporando a su patrimonio el producto de la venta. Se relatan el número de operaciones que han sido contabilizadas, el importe de lo apropiado y la mecánica utilizada en la operación de apropiación. La prueba que el tribunal valora es la declaración de tres testigos, la documental incorporada a la denuncia, que le fue exhibida a los compradores, testigos y acusados, y la realización de un inventario de existencias que avala la falta de correspondencia de lo registrado en el sistema informático y la realidad de las existencias en un inventario manual realizado en el establecimiento, hallándose entre los efectos intervenidos albaranes de venta realizados por un sistema de registro no autorizado.

Sobre esa prueba el tribunal realiza una valoración, desde la inmediación con la que aprecia la prueba personal, que es objeto de una racional apreciación, sin que los argumentos de defensa desvirtúen la existencia de la precisa actividad probatoria, apoyada, como se dice en las declaraciones de los testigos, la documental, e incluso en la testifical de referencia que participó el reconocimiento de los hechos por uno de los acusados. La manifestación del recurso en el que se queja de que el inventario de los bienes no fuera realizado por un perito, no guarda relación alguna con el derecho fundamental que invoca en la impugnación al constar que uno de los empleados, mediante el recuente manual de existencias comprobó la falta de correspondencia de las existencias con lo relacionado en el sistema informático, lo que se corresponde con la manifestación de compradores de material y la tenencia de albaranes, elaborados por distinta vía de la utilizada para su emisión, que justificaban la realidad de la venta y la falta de ingreso de su importe a la empresa propietaria de los elementos vendidos. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio y que imputan a los acusados recurrentes su participación en los hechos en los términos que se declaran probados.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En este segundo motivo no invoca el cauce de impugnación. Se adentra directamente al desarrollo de su queja en el que contiene argumentaciones sobre la inexistencia de una actividad probatoria, y sobre falta de motivación de la pena impuesta y de aplicación del tipo agravado del art. 250.1 del Código penal, así como la falta de motivación en la extensión de la penalidad.

El Ministerio fiscal no impugna este motivo, tampoco el siguiente, seguramente por un error en el estudio de la impugnación al considerar que opone un único motivo. No obstante la irregularidad procedemos a su estudio en los términos que analizamos seguidamente.

El motivo será estimado, no en cuanto refiere y reproduce la argumentación sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido hemos examinado en el anterior fundamento, pero sí en orden a la subsunción en el art. 250.1 del Código penal, se entiende, ya que el tribunal no lo explicita, por la especial gravedad del importe de la apropiación.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha abordado la incidencia de los delitos continuados en los delitos contra el patrimonio y la conformación de su existencia con relación al importe de la despatrimonialización correspondiente a los delitos contra el patrimonio. Así la STS 628/2003, de 2 de diciembre, que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 Cp ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en los párrafos primero del art. 74.1 del Código penal, pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado.

En el hecho enjuiciado la consideración de la especial gravedad correspondiente al importe de lo apropiado, los 63876 euros, se alcanza mediante la suma de las distintas apropiaciones realizadas sobre distintos objetos. En esta situación no es posible considerar ese montante, a la vez, como presupuesto de la continuidad delictiva y de la especial gravedad. Esa doble consideración es contraria al principio de interdicción del non bis in idem. Consecuentemente, procede declarar indebidamente aplicado el art. 250.1.6 del Código penal .

La estimación de este apartado de la impugnación obliga a una nueva penalidad en la que debemos tener en cuenta que el delito cometido es el continuado de estafa, de los arts. 249 y 74.2 del Código penal, esto es la que media desde los seis meses a tres años de prisión, y dentro de él deberemos atender al perjuicio total causado. Este es grave, al superar los límites previstos en nuestra jurisprudencia para la especial gravedad, por lo que procede imponer la penalidad en la mitad superior. Además dentro de ese marco punitivo, el que media entre los 21 y 36 meses de prisión, atendemos a las razones que el tribunal de instacia ha constatado para fundamentar el ejercicio de la individualización de la pena, particularmente la relación de confianza y laboral existente que, aunque es presupuesto de la apropiación indebida, alcanza en el hecho una especial relevancia, por lo que imponemos la pena de tres años de prisión y multa de seis meses. En esa determinación atendemos a la gravedad de la apropiación y al aprovechamiento de la situación laboral que, aunque ínsita en la apropiación indebida, es especialmente aprovechada por los autores del delito para la realización.

En el tercer motivo es interpuesto en interés del condenado Guillermo denuncia condenado por un delito de falsedad documental.

En el motivo no invoca el precepto en el que apoyar la impugnación y se limita a referir que ha sido condenado por un delito de falsedad documental sin que en el hecho probado se recoja relación alguna con la empresa "News Services Jerez SL", ni se refiere dato fáctico alguno relativo a la creación ficticia de un documento acreditativo de una venta inexistente.

El motivo debe ser estimado. Analizados los hechos probados de la sentencia impugnada en el mismo, expresivo de diversas operaciones de venta realizadas por los acusados, sin referir nada relativo a la empresa cuya documentación se falsifica. Tan sólo en el fundamento de derecho se declara que de los 42 albaranes de venta elaborados con un sistema no autorizado, el identificado por la clave 09, que se relacionan en el hecho probado, existen los correspondientes a la socidad limitada "News services Jerez" que en el juicio oral su representante manifestó no corresponder a una venta realizada. El tribunal deduce de esa falta de correspondencia del albarán y de la realidad de la venta, la existencia de la falsedad, pero esa declaración no es un hecho probado, en los términos que resultan de los arts. 142 de la Ley procesal y 248 de la orgánica del poder judicial. En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en marzo de 2006, abordó esta situación en la que se convino que el hecho probado, fruto de la valoración de la prueba practicada, debe contener los elementos precisos que sean relevantes para la subsunción del hecho en el precepto penal que se aplique, en tanto que la fundamentación de la sentencia, además de la valoración de la prueba, debe contener el análisis de la subsunción, de la aplicación del derecho al hecho, y puede complementar el hecho en aquellos aspectos que no sean relevantes a la subsunción típica.

En el presente supuesto, el núcleo de la tipicidad no se contiene en el hecho probado, sino en la fundamentación, contrariando no sólo la forma de redactar las sentencias sino que, además y relevante en la impugnación, a las posibilidades de defensa del recurrente a través de este recurso.

Procede estimar el recurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Guillermo y Juan Francisco, contra la sentencia dictada el día 10 de abril de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de apropiación indebida y falsedad, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, con el número 1464/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de apropiación indebida contra Guillermo y Juan Francisco y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de abril de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso y condenar a los acusados como autores de un delito continuado de estafa.

III.

FALLO