STSJ Comunidad de Madrid 458/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2007:11077 |
| Número de Recurso | 685/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 458/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000685/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00458/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 458
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil siete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en los recursos de suplicación nº 685/07-5ª, interpuestos por SERVICIOS DE TELEMAKETING S.A. representada por el Letrado D. Luis Alonso Cristobo y por ZARDOYA OTIS S.A., representada por el Letrado D. Bernabé Echevarría Mayo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 33 de los de Madrid, en autos núm. 604/06, siendo recurrido D. Ismael, representado por la Letrada Dª Magdalena Sanromán Martín. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ismael, contra Servicios Telemarketing S.A. y Zardoya Otis S.A. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2006, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
D. Ismael, inició su relación laboral como operador de telemarketing con SERTEL SA mediante contrato de obra fechado el 2-6-04 cuyo objeto era la recepción y emisión de llamadas para ZARDOYA-OTIS. Su retribución mensual ascendía a 1.203,58 en el mes anterior al de abril de 2006 en que solicitó su baja voluntaria.
SERTEL se dedica a la actividad de telemarketing y el 15-9-03 ha suscrito contrato de arrendamiento de servicios con ZARDOYA-OTIS con el objeto de atender su servicio de atención al cliente de 24 horas y en el que se recogían las averías y llamadas de auxilio de ascensores fabricados por esta mercantil.
La actividad se desarrollaba en un ala de las instalaciones de ZARDOYA-OTIS. Para realizarlo se empleaba la línea telefónica de ZARDOYA, los ordenadores de esta mercantil y la aplicación informática por ella creada en la que se recogía en una base de datos la operativa para la relación con el cliente y también se recogía la grabación de las llamadas para su posterior control.
Zardoya aportaba todos los recursos operativos y de gestión para la realización del servicio.
El servicio de atención al cliente 24 horas está integrado en el organigrama de ZARDOYA, dependiendo de la subdirección de ventas. A éste servicio pertenece la Sra. Carolina que trabajaba en el espacio físico adjudicado a SERTEL en horario de 8 a 15 horas. En ese periodo de tiempo realizaba la coordinación entre ZARDOYA y SERTEL transmitiendo a ésta las quejas de los clientes y recibía las propuestas sobre modificaciones en el servicio de atención y también en la aplicación informática para conseguir una mejor operatividad que le pudieran transmitir el personal de Sertel.
Sertel por su parte contaba con otros coordinadores de los operadores de telemárketing encargados de darles instrucciones para el trabajo diario y verificar su asistencia, libranzas, bajas etc. La coordinadora de ZARDOYA no les daba instrucciones directas.
Los operadores al ser contratados recibían un curso de formación por SERTEL compuesto de una parte básica sobre la gestión telefónica de llamadas y de otra específica conocida por "formación de producto" donde se trataba del contenido de las llamadas y que se había elaborado junto con el cliente.
SERTEL realizaba auditorias de las llamadas efectuadas por los teleoperadores controlando diversos parámetros: presentación, tono de voz, trato, tratamiento de la llamada, dirección de la conversación y despedida. También SERTEL realizaba un seguimiento de las incidencias y de las quejas que le refería el cliente.
La retribución mínima garantizada en el convenio de ZARDOYA para el oficial 1° administrativo asciende a 20.498,36 euros anuales y a 18.727,81 euros para el auxiliar administrativo.
Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Ismael, declaro que el demandante se encontraba cedido ilegalmente por ZARDOYA OTIS SA a SERVICIOS DE TELEMARKETING SA (SERTEL) y que por ello durante el periodo que reclama en su demanda debió ser retribuido conforme el convenio de ZARDOYA OTIS condenando solidariamente a ambas demandadas a que le abonen la suma de 7.365,93 euros".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Servicios de Telemarketing S.A. y Zardoya Otis S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
En el presente supuesto las dos empresas demandadas recurren la sentencia dictada en instancia que estimó en parte la reclamación de cantidad formulada de contrario, condenando a ambas empresas a abonar al actor la cuantía de 7365'93 euros, en concepto de retribución que el actor debió haber percibido en el período de tiempo reclamado, conforme al convenio colectivo de la entidad ZARDOYA OTIS, al entender que se había producido una cesión ilegal del trabajador por parte de la empresa SERTEL a ZARDOYA OTIS.
En primer lugar, la entidad SERTEL formula recurso con base en lo dispuesto en el art. 191.b) LPL, interesando a tal efecto, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia y además, con fundamento en el apartado c) del mismo art. 191 LPL, alegó en primer lugar, vulneración del art. 43 ET y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge en su escrito de recurso, entendiendo que no cabe sostener la concurrencia de cesión ilegal del trabajador demandante y en segundo lugar, infracción del art. 43.3 ET, al entender que en el presente supuesto no cabría estimar la pretensión de cantidad ejercitada al producir la sentencia que declara la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, efectos " ex tunc" y dado que la demanda se entabla contra dos empresas reales y no ficticias.
Por su parte, ZARDOYA OTIS en su recurso interesó, al amparo del art. 191 b) LPL, la adición de dos nuevos hechos probados y con fundamento en el art. 191 c) LPL, alegó en primer lugar infracción del art. 43.3 ET, considerando que concurría en el presente supuesto falta de acción para entablar una reclamación de cantidad, dado que en el presente supuesto son dos empresas reales y no ficticias aquellas en las que supuestamente se produjo la cesión ilegal alegada de contrario como fundamento de su pretensión. En segundo lugar y al amparo de la misma norma procesal, alegaba la recurrente infracción del art. 43 ET, entendiendo que en el presente supuesto no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para determinar un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
Entrando en el análisis del recurso de suplicación formulado por la empresa SERTEL, cabe indicar que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:
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debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;
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ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;
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deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;
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de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;
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finalmente, el error ha de ser trascendente.
En el presente supuesto la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción: "SERTEL ofertó a ZARDOYA OTIS la prestación de un servicio de atención telefónica al cliente, para lo cual propuso la división del proyecto en dos fases de ejecución; desarrollándose la primera en las instalaciones de ZARDOYA OTIS y la segunda contando con las instalaciones de SERTEL. Para la primera fase mencionada se pactó una retribución mensual inicial de 60.000 euros más IVA, que se incrementaría en un...
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ATS, 13 de Enero de 2009
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de julio de 2007, en el recurso de suplicación número 685/2007, interpuesto por ZARDOYA OTIS S.A. y SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Mad......