STS, 31 de Octubre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Julián, contra la desestimación tácita por silencio administrativo del Ayuntamiento de Cullera (Valencia), de la reclamación formulada mediante escrito de fecha 24-11- 2000, de indemnización de daños y perjuicios derivados de la denegación de licencia de construcción referida en estos autos. Siendo la cuantía reclamada de 412.101,69 euros."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Julián, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero y segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por entender vulnerado el art. 67.1 de la misma, en relación con el art. 33.1 .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el art. 33 .

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, concretamente en este motivo, del art. 21 de la Ley 8/1990 de 25 de Julio, traspuesto al art. 240 de la Ley de Suelo de 1.992 .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por Auto de 27 de Octubre de 2.005 la Sala acordó declarar la inadmisión de los motivos tercero y cuarto, formulados al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y admitir el recurso respecto de los motivos primero y segundo. Emplazándose a continuación a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 23 de Octubre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Julián se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 15 de Diciembre de 2.003 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 412.101,69 euros que había solicitado del Ayuntamiento de Cullera por los perjuicios que se le habrían derivado "desde el 1.12.90 al 30.11.00 como consecuencia de la denegación improcedente y/o demora injustificada de la licencia de obras solicitada el 21-7-89. Solicitud registrada de entrada en el Ayuntamiento el 30- 11-00, denegada por silencio administrativo y desestimada expresamente por Resolución del Alcalde de 13-5-02".

La Sala de instancia, sin tener aun conocimiento de la Sentencia dictada por esta Sala el 10 de Diciembre de 2.003, a la que luego nos referiremos, desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"Segundo.- Dado lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, la parte demandante parte de un supuesto fáctico, cual es, la denegación indebida de la licencia de obras que solicitó al Ayuntamiento de Cullera en fecha 21-7-1989, para construir en un solar de su propiedad 12 apartamentos y garajes, por un total de 1496,48 metros cuadrados, siendo denegada tal licencia por resolución municipal de fecha 18-2-1992, y habiendo interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Sala, registrado con el nº 1450/92, recayó sentencia de fecha 2-11-1993, por la que se declaraba el derecho del demandante a la obtención de la licencia solicitada, y recurrida esa sentencia en casación fue desestimado el recurso, confirmando que tenía derecho a la licencia solicitada.

Para el demandante, al presentar la petición de licencia en fecha en 21-7-89, y teniendo en cuenta los dos meses que el Ayuntamiento tiene para resolver, más el de un año para la construcción, sumando además otro mes y diez días para gestiones, fijaba en el 1 de Diciembre de 1.990 la fecha inicial para el cómputo de los daños y perjuicios, aunque manifestaba en su demanda, siempre sería la fecha de 2-11-1993, cuando la Sala de Valencia dictó su sentencia, tendría el Ayuntamiento un efectivo y pleno conocimiento de causa y se generaría su responsabilidad al no ejecutarla.

La cuestión adquiere complejidad, cuando con motivo de la ejecución de la sentencia, el Ayuntamiento de Cullera admite su cumplimiento con modificación del planeamiento urbanístico actual, producido con posterioridad a la inicial petición de licencia, a lo que se opuso el demandante que pretende se edifique de conformidad con el planeamiento vigente aunque indemnizándole la reducción de edificabilidad.

Resuelto el anterior obstáculo procesal y entrando en la cuestión de fondo, hay que partir para determinar si procede o no la indemnización postulada, de la declaración formulada por el demandante al afirmar que la lesión patrimonial que se le ha producido, consiste en "no poder usar y disfrutar de un edificio de 12 apartamentos y 25 plazas de garaje".

Sin embargo, aunque se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho que el auto dictado por esta Sala, en ejecución de la sentencia y recurrido en casación no constituía causa de inadmisiblidad de litispendencia, no es menos cierto que lo que haya de resolverse por el Tribunal Supremo si que es de relevancia para determinar la procedencia o no de la indemnización postulada, pues no debe olvidarse que fue el demandante el que recurrió a ese auto en casación cuando el Ayuntamiento deseaba modificar el planeamiento vigente para adaptarlo a la licencia concedida según el planeamiento vigente al momento de la petición.

En efecto, existe la duda de si el Tribunal Supremo estima el recurso del demandante que prefiere una reducción de edificación con la consiguiente indemnización, o por el contrario, admite la tesis del Ayuntamiento de ejecutar la licencia en los términos en que fue solicitada, con modificación del planeamiento urbanístico actual.

Por otra parte, no cabe aceptar retraso por el Ayuntamiento en la posibilidad de edificar del demandante, desde que se dictó el reiterado auto de ejecución de sentencia que, como se ha dicho fue impugnado por el demandante, al aceptar el Ayuntamiento los términos del Fallo de la sentencia y de su ejecución.

Como señala el Ayuntamiento, en el supuesto que el Tribunal Supremo aceptara la tesis del demandante de obtener una indemnización pro la reducción de edificación, el actual recurso no procedería estimarlo al ser incompatible con los parámetros alegados para establecer el "quantum" de la indemnización, consistente en el lucro cesante al no haber podido construir y alquilar los apartamentos a los que se refería la licencia de obras, toda vez, que esos alquileres dependerían de un hecho futuro como es el de tener la seguridad de que habrían de ser alquilados y también por el precio que les señala el demandante, así como, por el periodo indicado por el mismo, que constituyen conceptos de futuro incompatibles con el requisito que señala la jurisprudencia para estimar una reclamación de responsabilidad patrimonial, referente a la necesaria relación de causa a efecto y que el daño sea real y evaluable económicamente. Precisamente, de este último manifiesta el Ayuntamiento que no existiría en todo caso el daño que denuncia el demandante, porque el eventual perjuicio quedaría absorbido por el encarecimiento de los precios de venta de los apartamentos por su construcción posterior.

Además, también contribuye a esa dificultad de fijar las bases y cuantía de la indemnización, el hecho de haberse impugnado esa cuantía mediante los informes técnicos que aparecen en el expediente administrativo frente los aportados por el demandante emitidos por Abogados, y por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, con despacho en la ciudad de Badajoz, que harían dudar de la exactitud de tales informes, al no ser especialistas en esas valoraciones.

Finalmente, existe una reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido que el daño, cuya indemnización se pretende, ha de ser real y no basarse en hipótesis o meras expectativas.

Al referirse el demandante a la imposibilidad de arrendar los 12 apartamentos a los que se refería la licencia de construcción, así como a doce plazas de garaje, hay que considerarlo como una simple conjetura, que no puede constituir base real para establecer una indemnización como la que solicita."

Por Auto de esta Sala (Sección 1ª) de 27 de Octubre de 2.005 se admiten únicamente los dos primeros motivos de recurso de casación formulados. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional alega vulneración de los arts. 67 y 33 de la Ley Jurisdiccional, considerando que la sentencia dictada ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la cuestión principal planteada, que era el derecho del recurrente a ser indemnizado por los perjuicios ocasionados al no poder disfrutar de un inmueble durante un periodo de tiempo por retraso injustificado en la concesión de una licencia a la que tenía derecho. Considera que también ha habido incongruencia omisiva en cuanto el Tribunal "a quo" no se ha pronunciado sobre la excepción formulada por el Ayuntamiento relativa a la inexistencia de nexo causal.

En el segundo motivo de recurso admitido y formulado también al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional se reitera en esencia la argumentación contenida en el primer motivo al señalar que la sentencia "no ha juzgado dentro de los motivos en que se fundamenta el recurso y la oposición", incurriendo en incongruencia al no haberse pronunciado sobre la relación de causalidad entre el daño o lesión y el funcionamiento del servicio público.

Con carácter previo al estudio de los dos motivos de recurso, a cuyo análisis conjunto ha de procederse, en cuanto plantean idéntica cuestión al alegar incongruencia omisiva de la sentencia, es necesario tener en cuenta que, como ha señalado hasta la saciedad reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2 .

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por la incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Igualmente y como antecedentes fácticos a considerar ha de tenerse en cuenta que el actor solicitó el 21 de Julio de 1.989 del Ayuntamiento de Cullera, licencia para construir en un solar de su propiedad doce apartamentos y garajes, licencia que le fue denegada el 18 de Febrero de 1.992, habiéndose dictado Sentencia por esta Sala el 25 de Noviembre de 1.999 (Rec. 1061/94 ) que desestima el recurso de casación interpuesto contra Sentencia de 2 de Noviembre de 1.993 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana reconociendo el derecho del hoy actor a la obtención de la licencia con determinadas condiciones.

En ejecución de esta Sentencia, que declara el derecho a la obtención de licencia, se dictó Auto el 5 de Diciembre de 2.000 que ordenó su ejecución y que ha sido confirmado por la Sección Quinta de esta Sala en Sentencia de 10 de Diciembre de 2.003 (Rec.2744/2001 ) en la que se dice:

"CUARTO.- La Sala de instancia, en el auto aquí impugnado de 5 de Diciembre de 2000, desestimó el incidente formulado por el actor, estimó el parte el incidente planteado por el Ayuntamiento de Cullera y ordenó que la ejecución de la sentencia se llevara a cabo de la siguiente manera:

"1º.- Deberán cumplirse los requisitos expresados en el Fundamento Jurídico 6º de la sentencia en el plazo máximo de dos meses.

2. - Deberán respetarse los derechos y obligaciones inherentes al proyecto de edificación de 1989, debiendo otorgarse la licencia urbanística de conformidad a la legalidad urbanística y al planeamiento vigente en el momento de su solicitud.

3. - Ante la existencia de contradicciones entre el proyecto y el planeamiento actual, el Ayuntamiento de Cullera deberá efectuar una modificación del planeamiento para acomodarlo al proyecto y sus condicionantes. Tal modificación deberá realizarse en un plazo máximo de nueve meses.

4. - Cumplidas las condiciones reseñadas anteriormente, procederá otorgar al actor la licencia urbanística solicitada en 1989, bien entendido que el incumplimiento de las mismas hará recaer en el infractor las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la sentencia".

Este auto fue confirmado en súplica por el de 8 de Febrero de 2001 .

Contra esos autos ha formulado la parte demandante recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de casación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.

No existe infracción del artículo 87 de la Ley 8/90, de 25 de Julio, de Reforma del Régimen del suelo, (artículo 238-1 del Texto Refundido de 26 de Julio de 1992 ).

Este precepto dispone lo siguiente:

"Si en el momento de adquirir vigencia la modificación o revisión del planeamiento se hubiera patrimonializado ya el derecho a edificar, pero aún no se hubiera iniciado la edificación, se entenderá extinguida la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo indemnizarse la reducción de aprovechamiento lucrativo resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así como los conceptos señalados en el artículo 55 de esta Ley ".

Ahora bien, este precepto es rigurosamente inaplicable al caso de otorgamiento de licencias impuesto por una sentencia firme, ya que, en tal caso la eficacia de la licencia no se extingue por ser disconforme con la nueva ordenación urbanística, sino que ha de otorgarse en razón del principio de la misma ejecución de las sentencias en sus propios términos (artículos 103, 104-1 y 105-1 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1998, aquí aplicable en razón de lo establecido en su Disposición Transitoria 4ª ). Ello sin perjuicio, naturalmente, de que la edificación a que la licencia se refiere esté fuera de ordenación, lo que es legal jurídicamente y normal en el mundo urbanístico como consecuencia del cambio o modificación de los Planes de ordenación.

Es cierto que el artículo 105-2 de la L.J. 29/98 permite inejecutar total o parcialmente el fallo por imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, pero en casos como el que nos ocupa ello sólo podría ocurrir cuando el otorgamiento de la licencia (es decir, la ejecución del fallo en sus propios términos) impidiera la ejecución de determinaciones primordiales del nuevo planeamiento, lo que no es el caso, (véase informe del Sr. Arquitecto Municipal D. Felipe de fecha 5 de Julio de 2000, donde se pone de manifiesto el poco interés público que tiene parte del terreno para los fines de espacio libre público que le asigna el nuevo planeamiento).

Tampoco existe infracción del artículo 105-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, por la misma razón ya vista anteriormente: el presente caso no es un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia puesto que el Ayuntamiento, que es el órgano encargado de ejecutarla, está dispuesto a otorgar la licencia.

Y debe tenerse presente que el texto del artículo 105.2 de la L.J . es muy claro: es "el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia" quien está legitimado para alegar la imposibilidad material o legal de ejecutarla. Está fuera del texto y del espíritu de la Ley que, frente a la voluntad del Ayuntamiento de ejecutar la sentencia en sus propios términos, sea el demandante quien se oponga a ello.

Finalmente, tampoco existe infracción de la jurisprudencia aplicable.

Ninguna de las sentencia que cita la parte recurrente ha declarado la imposibilidad de ejecución de una sentencia en contra de la voluntad del órgano administrativo encargado de ejecutarla.

Se trata, en consecuencia, de casos distintos al que aquí nos ocupa."

Como hemos adelantado, en los dos motivos de recurso admitidos se alega incongruencia de la Sentencia, al entender que la misma no resuelve la cuestión planteada en los términos en que se habría formulado, sin pronunciarse sobre el requisito del nexo causal, necesario para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para determinar, pues, si ha habido incongruencia es necesario examinar cuál es la concreta pretensión que se formuló en la demanda por el recurrente. El mismo solicita la responsabilidad del Ayuntamiento de Cullera reclamando una indemnización de 412.101,69 ptas, al entender que la denegación indebida de la licencia y la demora injustificada en su tramitación, le ha producido un daño real y efectivo, que según textualmente dice consiste en "no haber podido usar y disfrutar durante el tiempo en que tal demora se produjo del edificio de 12 apartamentos y 25 plazas de garaje que pretendía y tenía derecho a construir", señalando que había satisfecho las tasas correspondientes para la obtención de la licencia de obras solicitada, por lo que es "indudable que tenía el propósito de construir el inmueble cuya licencia de obras había solicitado y satisfecho las tasas correspondientes" y añade que esos perjuicios se habrían devengado desde el 1 de diciembre de

1.990 en que se le deniega la licencia hasta el 30 de Noviembre de 2.000 en que solicita la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. De la transcripción que se ha hecho de la Sentencia recurrida resulta evidente que con independencia del acierto o no de su argumentación, y debiendo limitarnos a determinar si la misma incurre o no en incongruencia omisiva, debe descartarse esta por cuanto el Tribunal "a quo" da respuesta a la pretensión que se le planteaba y concluye señalando que no ha quedado acreditada la concurrencia de uno de los requisitos antes expuestos necesarios para la configuración de la responsabilidad patrimonial, cual es la causación de un efectivo daño.

El Tribunal "a quo" después de mencionar esos requisitos de concurrencia necesaria para apreciar la responsabilidad patrimonial considera: A) que no cabe aceptar retraso por el Ayuntamiento desde que se dictó el Auto de ejecución de sentencia, y B) que los daños reclamados por el actor en cuanto los deriva de no haber podido arrendar los doce apartamentos y plazas de garaje a que se refería la licencia de construcción, son una simple conjetura "que no puede constituir base real para establecer una indemnización como la que solicita".

La Sala de instancia consiguientemente da respuesta a la pretensión que se le formula, y desestima la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Cullera, al entender que no ha quedado acreditada la concurrencia de uno de los requisitos esenciales para ello, cual sería la acreditación del daño real y efectivo derivado de la denegación de la licencia. Con independencia de que no haga una referencia expresa al nexo causal, lo cierto es que el Tribunal "a quo" no cuestiona la concurrencia de este, sino que motiva las razones que le llevan a entender que en ningún caso habría quedado acreditada la realidad del concreto daño reclamado, cual sería la imposibilidad de arrendar los apartamentos y plazas de garaje, posibilidad de arriendo que reputa mera conjetura, y al razonar así, motivándolo tal y como legalmente es exigible, concluye en los términos en que lo hace dando respuesta a la pretensión del recurrente, que era la solicitud de que se apreciase la responsabilidad patrimonial de la Administración, pretensión que no se estima por reputar no acreditada la concurrencia del específico daño, cuya indemnización se reclamaba, al estimarlo apoyado únicamente en hipótesis y conjeturas, sin olvidar tampoco lo que es fundamental, que el Ayuntamiento está modificando el planeamiento precisamente para la concesión de la licencia solicitada por el mismo.

No cabe pues apreciar la incongruencia omisiva de la Sentencia que se alegaba en idénticos términos en los dos motivos de recurso que han sido admitidos y a cuyo concreto estudio hemos de circunscribirnos, debiendo proceder por ello a su desestimación.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.