STS 1077/2007, 8 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cangas (Pontevedra), fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 289/1996, promovidos a instancia de la entidad mercantil "AGUSTÍN POUSADAS, S.L.", contra Doña María Rosa, Don Luis María y la entidad "LOBERA Y NÚÑEZ S.A.", sobre nulidad y cancelación de inscripción registral y contradictoria de dominio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

"A) Se declare que "AGUSTÍN POUSADA, S.L." es dueño de las fincas descritas en el Hecho Segundo de este escrito de demanda, por el título reseñado en el mismo, en la forma y términos que en dicho capítulo fáctico se relacionan. B Se declare que los demandados no ostentan ningún derecho de propiedad sobre las anteriores fincas.

3. Se decrete la nulidad radical de las siguientes escrituras:

   1. ) Escritura de obra nueva de fecha 14 de agosto de 1990, autorizado por la Notario que fue de Moaña, doña Mª de la Cruz Arroyo Sanz, a que se refiere el Hecho Segundo de la demanda.

   2. ) Escritura de rectificación y subsanación de declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 22 de septiembre de 1994, autorizada por el Notario de Ramallosa, don Mariano Vaqueiro Rumbao, bajo el número 1666 de su Protocolo, referida en el Hecho Cuarto de la demanda.

   3. ) Escritura de constitución de la sociedad mercantil "LOBERA Y NÚÑEZ, S.A.", de fecha 16 de marzo 1995, autorizada por el Notario de La Ramallosa, don Mariano Vaqueiro Rumbao, bajo el número 508 de su Protocolo, en cuanto a las aportaciones sociales señaladas en el Hecho Quinto de este escrito de demanda.

4. En consecuencia con lo anterior se decrete la cancelación de las inscripciones registrales operadas en el Registro de la Propiedad Nº Uno de Pontevedra, en favor de los demandados, respecto de: a) las fincas registrales NUM000 a NUM001, inclusives, obrantes a los folios NUM002 a NUM003, Tomo NUM004

   , del Libro NUM005 de Cangas; b) la finca registral NUM006, Tomo NUM007 del Archivo, Folio NUM008 del Libro NUM009 de la Sección de Cangas; c) la Finca Registral NUM010, inscrita al Folio NUM011 del Libro NUM009 de Cangas, Tomo NUM007 ; d) de la Finca Registral NUM012, Folio NUM013, Tomo NUM014, Libro NUM015 de Cangas, inscripciones 2ª y 3ª.

5. Se ordene que se inscriban a nombre de Agustín Pousada S.L. las fincas descritas en el Hecho Segundo de esta demanda, a que se refiere el apartado A) de este Suplico, Fincas Registrales NUM016 a NUM017, inclusives, inscritas a los Folios NUM018 a NUM019, del Libro NUM005 de Cangas, Tomo NUM004, y Finca Registral NUM010, inscrita al Folio NUM011, del Libro NUM009 de Cangas, Tomo NUM007 .

6. Condenando a los demandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores, así como al pago de las costas procesales".

   Admitida a trámite la demanda, Doña María Rosa, contestó la demanda, oponiendo las excepciones de inadecuación de procedimiento, litispendencia, cosa juzgada, litisconsorcio activo y pasivo necesario, y otras alegaciones de hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunas, terminó suplicando el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

   Los codemandados Don Luis María y entidad "LOBERA Y NÚÑEZ, S.A.", no habiendo comparecido en autos ni contestado la demanda, fueron declarados en rebeldía en Providencia dictada el 31 de diciembre de 1996.

Por el Juzgado se dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Maqueira Gesteira, actuando en nombre y representación de Agustín Pousada Sociedad Limitada, contra Luis María, María Rosa y la entidad Lobera y Núñez, Sociedad Anónima, y, en su virtud declaro la nulidad de la escritura de obra nueva de 14 de agosto de 1990, de la escritura de rectificación de la anterior y división horizontal de 22 de septiembre de 1994, y la escritura de constitución de la sociedad Lobera y Núñez S.A., de 15 de marzo de 1995 en cuanto a las aportaciones sociales señaladas en el hecho octavo, escrituras otorgadas por Luis María y María Rosa, y ordeno la cancelación de los asientos registrales practicados de conformidad con lo declarado en estas escrituras, para lo cual, una vez firme esta sentencia, se librarán los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Pontevedra, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Ello sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Doña María Rosa, y, sustanciada la alzada, al nº de rollo 290/1999, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, dictó Sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

La Procuradora de los Tribunales Doña Ana Madrid Villa, en nombre y representación de

Doña María Rosa, formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

"Primero: Al amparo del inciso segundo del número 2º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inadecuación del procedimiento.

Al amparo del inciso primero del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Quebrantamiento de forma consistente en la vulneración del inciso primero del artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación con las garantías de sus artículos 17 y 24 y en relación con los requisitos previstos en los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al amparo del inciso primero del número cuatro del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 1300 del Código Civil, por falta de aplicación, en relación con lo dispuesto en los artículos 1301 y 1302 de dicho texto legal".

El recurso ha sido admitido, y dado traslado para impugnación del recurso de casación interpuesto, la entidad "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", se opuso al mismo, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

En el presente procedimiento se interpuso por la entidad "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", demanda ejercitando acción declarativa de la propiedad de la demandante sobre determinadas fincas, descritas en el hecho segundo de la demanda; de nulidad de escritura de obra nueva de fecha 14 de agosto de 1990; de nulidad de la escritura pública de rectificación y subsanación de la declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 22 de septiembre de 1994: de nulidad de la escritura de constitución de la sociedad mercantil "LOBERA Y NÚÑEZ, S.A.", de fecha 16 de marzo 1995, en cuanto a las aportaciones sociales de inmuebles señaladas en el hecho quinto de la demanda; de cancelación de las correspondientes inscripciones registrales y de inscripción de las fincas que entiende el actor son de su propiedad. La codemandada, Doña María Rosa contestó la demanda, oponiendo las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento, litispendencia, cosa juzgada, litisconsorcio activo y pasivo necesario, y otras alegaciones de hechos y fundamentos de derecho que le llevaron a solicitar la desestimación de la demanda.

Como antecedentes precisos para el examen del presente recurso, es preciso señalar la existencia de un procedimiento anterior, declarativo de menor cuantía, número de autos 317/1991 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, seguidos a instancia de los cónyuges Doña María Rosa y Don Luis María, que en el presente procedimiento, junto a la sociedad "NUÑEZ Y LOBERA, S.A.", ostentan la condición de demandados, solicitando que se declarase que la sociedad "AGUSTÍN POUSADA, S.A.", venía obligada a cumplir en todos sus términos lo convenido en contrato privado de 13 de marzo de 1989; que, en consecuencia, la sociedad demandada debía entregar a los esposos accionantes los elementos inmobiliarios que se expresan en los apartados a, b y c de la cláusula tercera de dicho documento, en las condiciones que allí se mencionan; que la expresada sociedad demandada viene obligada a corregir las deficiencias constructivas expresadas en el hecho cuarto de la demanda, en trámite de ejecución de sentencia y conforme al informe o dictamen del arquitecto superior; que también en trámite de ejecución de sentencia deberá otorgarse escritura pública a que se refiere el documento privado de 13 de marzo de 1989, entregando la sociedad demandada la cantidad de ocho millones de pesetas en ese acto; que la entidad demandada viene obligada a entregar a los esposos accionantes los daños y perjuicios que le ocasionó y ocasiona por su incumplimiento, al haber entregado éstos el objeto de la prestación y verse privados de la cantidad de 8.000.000 de pesetas y de los inmuebles cuya entrega tenía que haber efectuado la demandada, todo ello desde el 31 de mayo de 1989, también en el trámite de ejecución de sentencia; que la entidad demandada viene obligada a otorgar con los actores cuantos documentos públicos o privados sean precisos para dar cumplimiento al convenio recogido en el documento privado de 13 de marzo de 1989, también en el trámite de ejecución de sentencia. El 9 de septiembre de 1992 el Juzgado dictó sentencia, firme, parcialmente estimatoria de la demanda, declarando: "primero, que la sociedad demandada "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", viene obligada a cumplir lo convenido en el documento privado de 13 de marzo de 1989, debiendo otorgar ambas partes cuántos documentos públicos o privados sean precisos para el cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato; segundo, que la sociedad "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", viene obligada a entregar a los actores los elementos inmobiliarios que se expresan en los apartados a, b y c de la cláusula tercera de dicho documento, en las condiciones que allí se mencionan, debiendo al efecto la actora realizar las indicaciones pertinentes en cuanto a la distribución interior del piso NUM020 ó ático; tercero, que la sociedad demandada viene obligada a corregir las deficiencias constructivas existentes, y, cuarto, que el actor percibirá la cantidad de 8.000.000 de pesetas consignadas por el demandado en comparecencia".

Volviendo al marco del procedimiento que nos ocupa, también debe señalarse, por resultar antecedente fáctico de conocimiento necesario para el análisis del presente recurso, que por medio del tan citado contrato privado de 13 de marzo de 1989, los aquí demandados Doña María Rosa y Don Luis María cedían a la demandante "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", dos parcelas segregadas de la finca " DIRECCION000 ", con una construcción existente en cada una de ellas, a cambio de la cual la demandante debía terminar la construcción conforme a lo estipulado, satisfacer en el acto la cantidad de 9.500.000 pesetas y, en el momento de otorgarse escritura pública de compraventa, que se formalizaría en mayo de 1989, otra cantidad de 8.000.000 de pesetas, y así como entregar a Don Luis María y Doña María Rosa el sótano, la planta baja del edificio y el piso NUM020 ó ático. La entidad demandante, en virtud del indicado contrato, había de construir el edificio, que constaría de sótano, bajo, cuatro pisos, a razón de dos viviendas por planta y ático, adquiriendo la propiedad de los elementos que no debía entregar en concepto de precio, procediendo la sociedad demandante a ir vendiendo los citados apartamentos mediante contratos privados.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas, en el juicio de menor cuantía 289/1996, del que dimana este recurso, dictó sentencia rechazando las excepciones opuestas por la demandada, y estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la escritura de obra nueva de 14 de agosto de 1990, de la escritura de rectificación de la anterior y división horizontal de 22 de septiembre de 1994, y la escritura de constitución de la sociedad "LOBERA Y NÚÑEZ, S.A., de 15 de marzo de 1995, en cuanto a las aportaciones sociales señaladas en el hecho octavo de la sentencia, escrituras otorgadas por los demandados Don Luis María y Doña María Rosa, y ordenando la cancelación de los asientos registrales practicados de conformidad con lo declarado en estas escrituras.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, dictó Sentencia el 8 de junio de 2000, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña María Rosa, asumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y aportando la propia. En el orden fáctico, en la sentencia de apelación -fundamento jurídico primero- se recoge lo siguiente; a) En contrato privado de 13 de marzo de 1989 la entidad constructora demandante "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", recibió en venta del matrimonio demandado dos parcelas y una estructura de cuatro plantas, comprometiéndose a pagar al anterior diversas cantidades en metálico y a entregar determinados elementos de la futura edificación asumida; b) A medio de escritura de 14 de agosto de 1990 los demandados, a espaldas de lo anteriormente contratado y haciendo valer una condición dominical que ya no ostentaban, otorgaron escritura de obra nueva sobre todo lo que venía construyendo la actora; c) En tanto, la demandante, cumplidora de su compromiso de un pago millonario inicial y del levantamiento del edificio, procedió a la venta mediante contratos privados de las diferentes viviendas, según se documenta a los folios 303 a 313; d) Terminada la edificación contratada, surgieron diferencias entre los contratantes que derivaron en juicio de menor cuantía 317/91, cuya sentencia firme de fecha 9 de septiembre de 1992 compelió a ambas partes al exacto cumplimiento de lo contratado en el año 1989, haciendo hincapié en los elementos que la constructora debía entregar a los demandados, así como en la obligación de reparación de deficiencias por la misma, y en la obligación de ambas partes de "otorgar cuantos documentos públicos o privados sean precisos para cumplimiento de lo estipulado en el contrato -folio 135-;

e) Pese a dicho pronunciamiento, el matrimonio demandado no procedió a formalizar la transmisión de la titularidad registral en favor de la demandante y de los nuevos compradores de las viviendas, sino que, por el contrario, en el año 1995 incluyó dichos inmuebles como aportaciones en constitución de la nueva entidad mercantil "LOBERA Y NUÑEZ, S.A.", integrada por ambos cónyuges -folios 386 y siguientes-.; f) A dicho proceder, el 18 de agosto de 1996 contestó la actora, acuciada por los compradores, interponiendo demanda en el presente juicio de menor cuantía 289/96, peticionando la inscripción registral a su favor de las fincas controvertidas, previa declaración de propiedad basada en contrato y consiguiente nulidad de las escrituras de obra nueva de 14 de agosto de 1990, de rectificación de la anterior y división horizontal de 22 de septiembre de 1994, y de constitución de la sociedad "LOBERA Y NUÑEZ, S.A.", de 15 de marzo de 1995 en materia de aportaciones sociales.

Asimismo, conviene dejar constancia de lo considerado por la Sala "a quo" en el fundamento jurídico tercero, al tratarse igualmente de pronunciamientos de orden fáctico, incólumes a la casación, al no haberse impugnado la valoración probatoria. Así, se dice que "Debe recalcarse, en todo caso, el constante comportamiento incumplidor demostrado por el matrimonio demandado que, antes de la transmisión del 98 (sic), construye estructura de cuatro alturas, habiendo recibido visado municipal respecto a dos; que, como se viene acreditando, al poco de la transmisión, otorga escritura de obra nueva haciendo valer perdida condición dominical, eso sí, incluyendo a su favor un segundo elemento en el ático; que conocedor de la edificación co cubierta de las cuatro plantas y ático concertadas, no duda en levantar la cubierta para llevar a cabo por su cuenta edificación en una altura más, lo cual, no sólo propicia expediente administrativo sancionador, sino la instancia de procedimiento judicial por los vecinos en reclamación de perjuicios por filtraciones; y que, sabedor del contenido de sentencia que le compele a escriturar y registrar a favor de la contraparte, sin embargo, desatiende el mandato judicial y lo contraviene abiertamente aportando los inmuebles controvertidos al fondo social de la entidad familiar LOBERA Y NUÑEZ, S.A., dándose la circunstancia de que, como consecuencia de ello, los compradores mediante contrato privado acusaron por delito de estafa al constructor vendedor, debiendo soportar éste la penosidad de verse sometido a un juicio penal, del que -como no podía ser menosresultó absuelto, al constatarse ser ajeno a la contradicción surgida entre lo contratado y el Registro".

El primer motivo se ampara en el número 2º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando inadecuación del procedimiento.

El motivo se desarrollo de un modo confuso, mezclando diversas cuestiones de naturaleza procesal, pues trae a colación la existencia de litispendencia, y también de cosa juzgada, si bien como efectos derivados de la inadecuación del procedimiento, sin citar precepto legal ni doctrina jurisprudencial vulnerados. Cabe desprender de lo alegado que la cuestión central planteada en el motivo es que la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía 317/1991 ha devenido firme y ejecutable, si bien ninguna de las partes ha instado su ejecución, y que la demanda rectora del presente procedimiento es una solicitud de ejecución del contrato privado de 13 de marzo de 1989, y éste ha de ser ejecutado a través de la fase de ejecución de Sentencia de los autos de menor cuantía 317/1991 . Afirma que la nueva demanda es por ello fraudulenta, y tiene la finalidad de sustraerse a las obligaciones que se le imponen en la sentencia de 9 de septiembre de 1992 y a la ejecución de la misma. Entiende la parte recurrente que la inadecuación del procedimiento se da por el objeto del mismo, no por la cuantía, haciendo derivar la inadecuación de procedimiento de los efectos de cosa juzgada, y añadiendo que la totalidad de los apartados a que se contrae la súplica de la demanda han sido ya juzgados en los autos de menor cuantía 317/1991.

No puede sostenerse la inadecuación del procedimiento, dado que por razón de su cuantía corresponde sustanciar el juicio declarativo ordinario de menor cuantía. Cosa distinta es que la parte recurrente entienda que concurren la excepciones de litispendencia o cosa juzgada. A tal respecto debe precisarse que ambas excepciones no pueden ser planteadas en el mismo momento, pues la litispendencia presupone que no ha terminado el procedimiento declarativo, siendo así que en el juicio de menor cuantía 317/1991 recayó sentencia firme antes de interponerse la demanda, de modo que lo único planteable sería el efecto de cosa juzgada material derivado de la sentencia recaído en el mismo.

En definitiva, corresponde decidir si entre el actual procedimiento y el anterior cabe apreciar la concurrencia de cosa juzgada material. En el anterior procedimiento, juicio de menor cuantía 317/1991, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas, se ventilaba la ejecución del contrato de 13 de marzo de 1989, a través de diversos pedimentos (anteriormente recogidos), siendo el matrimonio ahora demandado el que ostentaba la condición de demandante. En el juicio de menor cuantía número 289/1996, seguido ante el mismo Juzgado a instancia de la entidad entonces demandada "AGUSTÍN POUSADA, S.L.", se ejercitaron acciones de nulidad y contradictorias de dominio, y cancelatorias de inscripciones registrales de obra nueva, rectificación de la misma y división horizontal practicadas por los demandados. En primera instancia se rechazó la excepción de cosa juzgada, al entender que no existía identidad subjetiva, ni tampoco objetiva, ni de "causa petendi", sin perjuicio de que determinados aspectos del suplico sí pudieran verse afectados por lo ya fallado, razón por la cual no se apreció la excepción con carácter anterior al fondo, aunque más adelante, en cuanto a la declaración de dominio sobre determinadas fincas, se estimase que existía cosa juzgada en este aspecto concreto, pues lo que sea propiedad de cada una de las partes dependía del cumplimiento del citado contrato y del otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas. La Audiencia acepta los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y añade que aunque la presente demanda trae causa material del mentado contrato, constituye objeto independiente dirigido a complemenentar, posibilitándola, la efectividad de su ejecución, habiéndose escogido el procedimiento declarativo por la actora con acierto, dada la improcedencia de sustanciar tan relevantes pedimentos en simple incidente de ejecución de sentencia.

Así las cosas, la excepción de cosa juzgada ha sido correctamente tratada en las instancias. No existe identidad subjetiva, ni tampoco en la cualidad con que el matrimonio ahora demandado y la parte actora actuaron en el procedimiento anterior, ni tampoco identidad objetiva, ni de "causa petendi", puesto que las acciones ejercitadas en el presente procedimiento no coinciden con las que fueron objeto del procedimiento anterior, debiendo precisarse que no se discute en el presente recurso de casación que estuvieran algunas de las pretensiones afectadas por el efecto negativo de cosa juzgada material, concretamente las que se refiere a las de declaración del dominio sobre las fincas, pero las acciones de nulidad de la inscripción de obra nueva, de la de rectificación posterior de la misma y división horizontal, y de aportación de bienes inmuebles a la sociedad "LOBERA Y NUÑEZ, S.A." no fueron objeto del procedimiento anterior, y, es más, algunas obedecen a actuaciones de los demandados posteriores a la firmeza de la sentencia recaída en el procedimiento anterior, siendo así, por otra parte, que la efectividad de los pronunciamientos recaídos en relación a tales acciones de nulidad opera al margen de la ejecución de sentencia recaída en el procedimiento anterior, siendo doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992, 27 de noviembre de 1.993, y de 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Consecuentemente, el motivo fenece.

El segundo motivo se ampara en el "inciso primero del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Quebrantamiento de forma consistente en la vulneración del inciso primero del artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación con las garantías de sus artículos 17 y 24 y en relación con los requisitos previstos en los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". El motivo se extracta en los siguientes términos: "La Sentencia impugnada incurre en el quebrantamiento de forma enunciado, que afecta a las garantías del proceso, al adolecer de una absoluta falta de motivación justificadora de la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales operadas a partir de la declaración de obra nueva, en concreto la escritura de división horizontal, establecimiento del régimen estatutario y posteriores transmisiones".

Analizado el desarrollo argumental del motivo, el mismo ha de ser rechazado. No puede entenderse que la sentencia recurrida carezca de motivación, debiendo recordarse que el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. De ahí que no sea imprescindible una exhaustiva descripción del proceso intelectual del juzgador (sentencias del Tribunal Constitucional 100/87, 209/93 y 122/94 ), y que una motivación lacónica y por remisión pueda cumplir también la referida exigencia constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 175/92 y 115/96 ). En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia contiene una exhaustiva justificación fáctica y jurídica del fallo acordado, analizando todas las cuestiones planteadas por las partes, y la sentencia de apelación acepta tal fundamentación, por lo que se produce una motivación por remisión, añadiendo otros razonamientos jurídicos, que permiten conocer perfectamente las razones tenidas en consideración por los órganos de instancia, y poder impugnarlas, por lo que no se produce ninguna suerte de indefensión. Cosa distinta es el desacuerdo con algunas pronunciamientos sobre cuestiones puntuales, concretamente sobre la planteada en orden a la no apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pero no puede en modo alguno alegarse que esta cuestión no haya sido objeto de examen y cumplida respuesta, con una motivación suficiente, que permite conocer las razones de su rechazo.

Consiguientemente, el motivo formulado sucumbe.

El tercer motivo de casación se ampara en el inciso primero del número cuatro del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1300 del Código Civil, por falta de aplicación, en relación con lo dispuesto en los artículos 1301 y 1302 de dicho texto legal. Se extracta el motivo alegando que "la Sentencia impugnada incurre en la vulneración denunciada, toda vez que las características de los contratos de declaración de obra nueva y división horizontal no permiten la declaración de nulidad.

En el caso de autos se ha declarado probado que el 14 de agosto de 1990 los demandados Doña María Rosa y Don Luis María, a espaldas de lo anteriormente contratado y haciendo valer una condición dominical que ya no ostentaban, otorgaron escritura de obra nueva sobre todo lo que venía construyendo la actora, sobre todo el edificio, inscribiendo como de su titularidad todo el inmueble edificado, al margen de la entidad constructora demandante; posteriormente otorgaron, unilateralmente, el 22 de septiembre de 1994, escritura pública de rectificación de la de obra nueva y de constitución de división horizontal; el 15 de marzo de 1995 constituyeron la sociedad "LOBERA Y NUÑEZ, S.A." aportando inmuebles controvertidos al fondo social de la misma.

Entiende la parte recurrente que la declaración de obra nueva es un acto registral que lo único que hace es reflejar un hecho real, y que habían transcurrido más de cuatro años desde la inscripción hasta iniciarse el procedimiento judicial. Igualmente, en cuanto a la división horizontal, se alega que es mera constatación de hecho de la división material de elementos independientes, no siendo relevante el consentimiento de la parte actora. En cuanto a la nulidad de las aportaciones de inmuebles a la sociedad, se argumenta que es una transmisión que en nada afecta a las posiciones jurídicas de las partes y que la recurrente ha transmitido parcialmente su posición jurídica en el contrato de permuta.

Ha de precisarse que la nulidad de la declaración de obra nueva y de la escritura de división horizontal determina la de la aportación de bienes a la sociedad demandada. Consecuentemente es necesario determinar la validez de tales escrituras. En cuanto a la declaración de obra nueva, no habiendo concurrido a la misma la entidad constructora, que era propietaria, los demandados carecían de legitimación, y lo mismo respecto de la modificación de la misma. Lo mismo cabe decir respecto de la escritura de constitución de división horizontal, que se ha hecho vulnerando lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción vigente a 22 de septiembre de 1994, pues se prescindió del concurso de la constructora propietaria. La nulidad radical de tales escrituras determina el rechazo de la prescripción de la acción de nulidad.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

La desestimación de los anteriores motivos origina la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas causadas (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y con pérdida del depósito constituido por la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su constitución