STS, 16 de Septiembre de 2011

Con fecha 27 de febrero de 2007 el Juzgado de lo Social núm. Uno de Vigo dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante Dª Brigida , nacida el día 15 de febrero de 1948 y con D.N.I. número NUM000 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . 2º) El día 14 de noviembre de 2005 la actora solicitó del Instituto de Empleo, Servicio Público de Empleo Estatal, el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado por resolución de fecha 7 de septiembre de 2006 con fundamento en que según informe remitido por la Instituto Nacional de la Seguridad Social no reunía ni el periodo genérico ni el específico para acceder a la pensión contributiva de jubilación y tampoco tenía 6 años cotizados por desempleo a lo largo de su vida laboral. 3º) Contra la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa el día 16 de octubre alegando que en Francia había cotizado 52 trimestres de 1972 a 1984 y en España de 1 de septiembre de 1984 a 31 de marzo de 1986 como emigrante retornada, siéndole desestimada la reclamación mediante resolución de fecha 3 de noviembre por los mismos motivos que la resolución inicial. 4º) La actora estuvo inscrita como demandante de empleo del 16 de julio de 1985 al 5 de noviembre de 1991 en que fue dada de baja por no renovar la demanda de empleo, del 23 de diciembre de 1991 al 1 de agosto de 2005 en que fue baja por colocación y del 9 de noviembre de 2005 al 7 de diciembre de 2006. 5º) La demandante cotizó en Francia al Régimen General 52 trimestres entre los años 1972 a 1984 , reconociéndosele 16 trimestres a mayores por "mejora por hijos a justificar", por ser "madre de familia". En España percibió subsidio de desempleo como emigrante retornada del 7 de octubre de 1984 al 6 de abril de 1986 y cotizó 92 días al Régimen General del 1 de agosto al 31 de octubre de 2005."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Brigida frente al Instituto de Empleo, Servicio Público de Empleo Estatal, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª MARIA JOSÉ VEGA MOVILLA actuando en nombre y representación de Dª Brigida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 5 e noviembre de 2010, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, 27/2/2007 , en autos nº 794/06, sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, instados por aquélla frente Instituto de Empleo - Servicio Público de Empleo Estatal - y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda rectora del procedimiento, declaramos que la actora tiene derecho al percibo del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación correspondiente, en la cuantía, forma y efectos que legalmente correspondan."

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 17 de enero de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 8 de noviembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Recurso núm. 269/2000 .

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado las partes recurridas no obstante haber sido emplazadas en legal forma, pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de diez días emita el oportuno informe.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2011, cuya Sala estará formada por D. Gonzalo Moliner Tamborero, Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, D. Jesus Souto Prieto, D. Jordi Agusti Julia y Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

La trabajadora, que había cotizado en Francia 52 trimestres entre los años 1972 y 1984, con 16 trimestres reconocidos por "mejora de hijos a justificar", o por ser "madre de familia", había percibido en España subsidio como emigrante retornada del 7 de octubre de 1984 al 6 de abril de 1986 y había cotizado al Régimen General 92 días del 1 de agosto al 31 de octubre de 2005. Solicitado subsidio de desempleo para mayores de 52 años, la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 7 de septiembre de 2006 lo deniega por no reunir periodo genérico ni específico para acceder a la pensión contributiva de jubilación ni tener 6 años cotizados por desempleo a lo largo de su vida laboral.

Iniciada la vía judicial, la sentencia del Juzgado de lo Social desestimó su pretensión que prosperó en Suplicación.

La sentencia recurrida reconoce la prestación solicitada al considerar cubierta la carencia genérica para la cual suma tanto el periodo de efectiva cotización en Francia como los 16 trimestres que en esa nación se le reconocieron por ser madre de familia.

Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 8 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia . En la sentencia de comparación se da respuesta a una petición de subsidio de desempleo para mayores de 52 años a quien se había denegado por no cumplir los requisitos salvo la edad ni acreditar 6 años de cotización al desempleo. La parte actora acreditaba 4.686 días cotizados en España, incluidos los asimilados a pagas extraordinarias y 5 trimestres en Francia con una mejora por hijos de 32 trimestres. La sentencia de contraste razona que no cabe computar los 32 trimestres reconocidos en Francia para computar como mejora en su jubilación, ya que en aplicación del artículo 45 del Reglamento (C.E.E) 1408/1971 la obligación del Estado de computar los periodos de seguro cubiertos en otro Estado miembro no comprende las cotizaciones ficticias o de abono de años que no respondan a tiempo de afiliación o en el alta en la Seguridad Social, durante los cuales no existió obligación de cotizar, en ninguno de los dos Estados, añadiendo la cita de la STS de 26 de febrero de 1996 sobre el no acceso al subsidio de desempleo de mayores de 52 años con base en el posible derecho a jubilarse en países de la Unión Europea.

Entre ambas resoluciones concurre la necesaria identidad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para establecer la preceptiva contradicción.

La parte recurrente alega la infracción del artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el R.D.L 1/1994 de 20 de junio (LGSS) en relación con el artículo 161.1 .b) de la misma norma y con el artículo 1.r) del Reglamento Comunitario 1408/1971 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad.

La línea esencial de discrepancia con la sentencia recurrida estriba en el cómputo por ésta de los trimestres que la legislación francesa reconoce a la trabajadora, como mejora de la pensión de jubilación. Considera la recurrente que dicho periodo de tiempo por tratarse de periodos ficticios no pueden servir para acreditar la carencia genérica necesaria para causar el subsidio de desempleo que se reclama, ya que dichos periodos deberían equipararse a los periodos también ficticios existentes en la legislación española, dado que no responden a ninguna actividad real, que en su día podrán servir para el cálculo de las cotizaciones en la pensión de vejez pero no en otras prestaciones diferentes, al igual que tampoco los periodos de cotización ficticia por razón de edad del trabajador al 1 de enero de 1967, previstos en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 , reguladora de la prestación de jubilación son computables a dichos efectos.

Se plantea por lo tanto la cuestión relativa al valor que deba atribuirse a efectos del cómputo de un periodo carencial, en este caso el genérico, a un periodo de tiempo, ficticio sin actividad ni cotización real, que en la legislación de otro país, comunitario, se reconoce con un efecto limitado a mejorar o posibilitar la pensión de jubilación.

Sostiene la recurrente que ninguna de las cotizaciones ficticias contempladas en nuestra legislación son utilizables fuera del marco concreto para el que fueron previstas, citando al respecto las atribuidas en función de la naturaleza tóxica, peligrosa o insalubre del trabajo, o bien en función de la edad, Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 por lo que dichas cotizaciones sólo se computan para la carencia necesaria en la pensión de jubilación.

En primer lugar hemos de acudir a la norma comunitaria, artículo 45.1º del Reglamento 1408/1971 en el que se ordena computar los periodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro estado miembro, como si se tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella.

Ciertamente, en ningún momento el precepto analizado emplea los términos "cubiertos y equivalentes", en cuyo caso toda cotización ficticia del otro estado comunitario debería computarse, con independencia del cómputo de las cotizaciones ficticias que el ordenamiento español pudiera tener en consideración, por lo que al no incluir esa mención, deberían quedar fuera de cómputo.

Este fue el criterio observado en anteriores SSTS pudiendo citar como ejemplo las de 7 de diciembre de 1999 (RCUD. 1202/1999 ), de 13 de junio de 2000 (RCUD. 3238/1999 ) y de 16 de febrero de 2006 (RCUD. 1816/2005 ).

Sin embargo en STS de 17 de julio de 2007 (RCUD. 3650/2005 ), el Pleno de la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de otro supuesto de cotizaciones ficticias, en interpretación del artículo 46-b) del Reglamento 1408/1971 en relación con el artículo 1.r) del mimo Reglamento , acomodándola a la efectuada por el TJCE, Sentencia de 3 de octubre de 2.002, núm. C-347/2000 , cuyos razonamientos, en parte reproducimos a continuación: "Desde una primera sentencia del Pleno de la Sala de 26 de junio de 2.001 (recurso 1156/2000 ) que dejó sin efecto la anterior doctrina en la que no se tenía en cuenta ninguna cotización que no fuese real para el cálculo de la prorrata (como ejemplo, la sentencia de 7 de diciembre de 1.999, recurso 1202/99 ) se llegó a la conclusión de que las cotizaciones ficticias de bonificación por edad debían computarse para el cálculo de la prorrata, partiendo de lo dispuesto en el artículo 46.2 b) del Reglamento 1408/71 y matizando que esas cuotas en realidad tenían la condición de "estimadas", más que ficticias.

Posteriormente se siguió esa línea en la sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ) y se ratificó en otras posteriores como las de 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ) 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas. En todas ellas se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir".

Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento , sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nº C-347/2000 , dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

2. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Borja , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento , de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión "períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante" que aparece en el artículo 46, apartado 2 , letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54 )".

La referencia que se contiene en este punto del asunto al caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras "períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante" que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande "- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

Aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada."

Dirimiéndose en definitiva una cuestión análoga a la resuelta por la anterior doctrina con las diferencias consistentes en la razón de ser de las cotizaciones ficticias, en la sentencia recurrida es la conciliación de la vida familiar y laboral y en la que constituye el precedente en las cotizaciones por embarque, aplicándose en el referente doctrinal para el cálculo del porcentaje de la prestación de jubilación y en la sentencia recurrida para alcanzar la carencia necesaria de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en favor de una trabajadora retornada, es de aplicación idéntico criterio. No empece a dicho tratamiento igual el contenido de la prestación que la actora solicita, subsidio de desempleo para mayores de 52 años, dado que la configuración de sus requisitos adopta como esquema sustantivo el de la pensión de jubilación siendo los requisitos para su obtención, salvo la edad, los que, de existir, comportan la cualidad de beneficiario, sin que quepa apreciar en la sentencia impugnada la infracción que se denuncia.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.