ATS, 12 de Noviembre de 2015

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2015:10422A
Número de Recurso343/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1064/13 seguido a instancia de D. Emilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 21 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto por la Entidad Gestora y estimaba en parte el interpuesto por D. Emilio y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el extremo indicado en el fallo de la sentencia de suplicación, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO

Por escrito de fecha 15 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 17 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 21/11/2014 (rec. 2016/2014 ), desestima el recurso del INSS y confirma la sentencia de instancia sobre cuantía de pensión de jubilación (si bien variando el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española), porque para el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española han de tomarse en cuenta los días por bonificación de edad que se le reconocen al actor por la realización de trabajos en la minería, contra el criterio de la Entidad Gestora de que no cabe dar eficacia a los periodos asimilados por bonificación siendo sólo computables las cotizaciones realmente efectuadas. Conviene tener presente que consta que por Resolución de 7/6/2012, el INSS reconoció al actor -Don Emilio , nacido en NUM000 /52- prestación de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, de un porcentaje del 100%, sobre un porcentaje a cargo de España de 43,84%, sobre una base reguladora de 2031,36 €/mensuales conforme a cálculo que la entidad gestora efectúa sin computar -en lo que a la prorrata se refiere- las cotizaciones ficticias por razón de edad que al trabajador le correspondían por aplicación de los coeficientes reductores propios de la actividad minera, llevada a cabo (tanto en Polonia como en España). Decisión administrativa frente a la que interpone demanda el beneficiario, solicitando: a) con carácter principal, el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión exclusivamente a cargo de la Seguridad Social de España; y b) subsidiariamente, que se declare su derecho a pensión prorrateada, pero computando -en la prorrata- las cuotas ficticias atribuibles a la bonificación por trabajos en el sector de la minería - así como el abono de las diferencias correspondientes--. En instancia se estima parcialmente la pretensión y atendiendo a la petición subsidiaria se fija a cargo de España el 51,51% de la pensión [1038,04 €/mes], por considerar que en el cálculo de la «prorrata temporis» debían computarse los días de bonificación que correspondían a los trabajos realizados en la actividad minera en España. El porcentaje se eleva al 57,08% en suplicación.

Contra esta resolución formula recurso de suplicación el INSS -también el trabajador-- discutiendo, y sólo por lo que ahora interesa, si para el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española han de tomarse en cuenta o no los días por bonificación de edad que se le reconocen al actor por la realización de trabajos en la minería del carbón. Pues bien, la Sala manteniendo lo dicho en resoluciones precedentes, confirma el criterio de instancia, siguiendo doctrina jurisprudencial contenida en STS 29/4/2009, rec. 4519/07 , que a su vez que data de la STS 17/07/07, rec. 3650/05 - y que posteriormente fue muy reiterada [ SSTS 23/10/07, rec. 5224/05 ; 06/11/07, rec. 4004/05 ; 11/12/07, rec. 3010/05 ; 03/06/08, rec. 687/07 ; 26/06/08, rec. 683/06 ; 14/05/08, rec. 2514/06 ; 18/07/08, rec. 1192/07 ; 30/09/08, rec. 1044/07 ; 05/11/08, rec. 3902/07 ; 16/09/11, rec. 58/11 ; y 29/02/12, rec. 1510/11 ], y que realmente había sido aplicada a beneficiarios del RETM, pero que también considera extensible a otros sectores productivos, entre ellos el que ahora tratamos -la minería-, máxime cuando a este último se referían expresamente las SSTJ CE "Di Prinzio", de 18 de Febrero de 1992, "Di Crescenzo y Casagrande", de 11 de Junio de 1992 y "Fabrizii y otros", de 15 de Diciembre de 1993 , que precisamente sirvieron de base a la doctrina unificada.

Contra esta sentencia interpone el INSS el presente recurso de casación unificadora, atacando el cómputo para calcular la prorrata a cargo de España de las cotizaciones ficticias por bonificaciones que rebajan la edad de jubilación por la actividad desarrollada.

La sentencia de referencia es la del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 25/01/2002 (Rec. 2104/2000 ), referida a trabajador emigrante en Bélgica, que desde el 1 de abril de 1950 al 23 de noviembre de 1961, realiza en España actividades de minería, al que el INSS le reconoce pensión de jubilación del 60% sobre una base reguladora de 3.095 pesetas, siendo de aplicación una prorrata con cargo a España del 32,95%. Por lo que aquí interesa, el INSS plantea que no procede aceptar el incremento de la prorrata de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en función de los periodos asimilables por bonificación. Tesis que acoge la Sala aplicando doctrina de esta Sala de 7 de diciembre de 1999, concluyendo que no es posible fijar el reparto o prorrata en proporción a las cotizaciones ficticias establecidas por la legislación interna de cada Estado sino en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada país de modo que no cabe dar eficacia a los periodos de bonificación reconocidos al actor.

De la lectura de ambas resoluciones pudiera concluirse la existencia de contradicción. No obstante, el recurso debe ser inadmitido por falta de contenido casacional, por ser el pronunciamiento recurrido coincidente con la doctrina establecida por la Sala en sus SSTS 11-2-2015, rcud 1780/2014 y 27/05/2015, rcud 2829/2014 , sobre pensión de jubilación de minero migrante en el ámbito de los reglamentos comunitarios y para la determinación de la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social, en la que se efectúa la traslación de la Jurisprudencia sobre tema similar en el Régimen especial del Mar, de modo que, 1º) En el cálculo de la pensión se han de incluir no solo las cotizaciones correspondientes a las bonificaciones por edad, sino también las ficticias (OM 3 abril 1973), conforme a Jurisprudencia Comunitaria; 2º) Para la prorrata solo ha de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación de jubilación en España.

En efecto, se sostiene en la STS 27/05/2015, rcud 2829/2014 : « ... la determinación de si para fijar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a España han de tenerse en cuenta no solo los días realmente cotizados sino también los bonificados por la realización de trabajos en la minería, aplicados para determinar la edad ficticia del beneficiario a fin de acceder a la pensión. Trasladando al caso nuestra previa doctrina respecto del Régimen de Trabajadores del Mar hemos concluido que ha de procederse a la totalización de periodos de cotización solo en la medida necesaria para alcanzar el máximo de pensión nacional, sin que sea admisible sumar etapas de aportación cotizante innecesarias, que arrastrarían el efecto de minorar el fragmento o prorrateo a cargo del sistema español de Seguridad Social." "....el supuesto planteado guarda total similitud con los que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería. La sentencia de suplicación recurrida realiza una acertada traslación de esa doctrina al caso examinado.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 Pleno); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007 ); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

"Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así : «Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante. Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000 , dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro". Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé: "a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados". En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Inocencio , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación. Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro". Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)". La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva. Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ". Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente". Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande " - y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)". En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro. No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea". Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada». 2.- Igualmente ha de recordarse (Fundamento de derecho cuarto de la repetida sentencia de 2008) que a efecto del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años. En este sentido se afirma que: «El Reglamento (CEE) n° 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista. En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, en la que se dice que "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.". Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71. El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que " 1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes: a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro". Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero. Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039 ), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005 ) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente».

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas por lo que el INSS esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en concreto en que la doctrina expuesta no solventa lo ahora suscitado. Y aunque es cierto que resulta sugerente el argumento presentado, en el bien entendido que las resoluciones citadas no se pronuncian sobre la cuestión litigiosa de que las cotizaciones ficticias no debe ser computadas para la prorrata por ser "posteriores a la materialización del riesgo", en realidad la pretensión que esconde la formulación no deja de ser la ya resuelta por la Sala en sentido desfavorable a la tesis de la recurrente.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 21 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 2016/14 , interpuesto por D. Emilio y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo de fecha 13 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1064/13 seguido a instancia de D. Emilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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