STS 923/2011, 20 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 3317/2008, contra Blas por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 23 de febrero de 2011, en el rollo nº 87/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 02.00 horas del día 18 de agosto de 2008, el acusado Blas se encontraba en la Avenida de Magalluf, de Calviá, en posesión de una bolsa de plástico transparente conteniendo cocaína, con un peso de 0,830 gramos y una pureza del 29 por ciento y un trozo de papel de aluminio conteniendo una barrita de hachis, con un peso de 1,995 gramos, sustancias que destinaba a la venta a terceros mediante precio, habiendo obtenido de anteriores transacciones la suma de 15 euros que le fueron ocupados. Las mencionadas sustancias fueron intervenidas por funcionarios de la Policía Local de Calviá, en funciones de vigilancia, impidiendo que Blas intentará deshacerse de las mismas tragándose el envoltorio, tras ser interceptado después de haber intentado vender dichas sustancias a dos personas de nacionalidad islandesa a las que se había aproximado, desplazándose hasta una zona ajardinada cercana de la que cogió los envoltorios, mostrándoles la mercancía. La sustancia intervenida alcanzaba un valor para su venta a terceros de 121 euros.- Blas estuvo privado de libertad por esta causa los días 18 y 19 de agosto de 2008." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Blas como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, y a satisfacer las costas procesales causadas.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa.- Acordamos el comiso del dinero y de la sustancia intervenidas a los que se dará el destino legalmente previsto." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional de la presunción de inocencia, del art. 24. de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 368, párrafo 2 en redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de septiembre de 2011.

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia por el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Se cuestiona la suficiencia al respecto de lo manifestado por los agentes policiales que depusieron como testigos. Entiende el recurrente que los datos que éstos suministran no son base suficiente para justificar la inferencia del acto de tráfico que se imputa al recurrente.

2. - La sentencia expone el acervo probatorio desde el que infiere la veracidad de la imputación formulada por la acusación.

Según la sentencia los datos acreditados son:

1. Que el acusado poseía la droga que se dice en el relato de hechos probados, porque el mismo acusado lo admite. Se trata de 1 gramo y 995 miligramos de hachís y 830 miligramos de cocaína con pureza de 29%.

2. Que el acusado "se aproximaba a las personas que pasaban por la avenida", porque ello es visto por los testigos policiales que le observan a distancia que la sentencia califica de "escasa".

3. Que dos jóvenes se acercan al acusado, éste les acompaña hasta un cruce, allí le esperan mientras se aproxima a una zona ajardinada, y uno de los testigos observa lo que la sentencia define como "maniobras propias de un intercambio".

4. Que el acusado manifestó en instrucción que consumía marihuana, pero no dijo que consumiera cocaína y hachís.

Pese a no disponer de la manifestación de las personas que contactaron con el acusado, partiendo de la falta de prueba del consumo por el acusado del tipo de sustancias que poseía, y de los movimientos que se le observan, infiere con certeza subjetiva que tales actos y posesión de droga predican un acto de tráfico. E incluso que el dinero poseído había sido obtenido en anteriores ventas, respecto de cuya existencia nada explica la sentencia.

Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias de 1 de julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado hemos advertido en Sentencias como la nº 48/2011 de 27 de enero , y reiterado en las núms. 1161/10 de 30 de diciembre , 1160/10 de 29 de diciembre , 1159/2010 de 27 de diciembre , 1108/10 de 10 de diciembre ,1080 de 20 de octubre, 921/10 de 22 de octubre , 796/2010 de 17 de septiembre , 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que "....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

Aplicando estas premisas a la declaración de hechos probados que justifican la condena en la sentencia de instancia, hemos de convenir con la misma, rechazando el recurso, que la garantía invocada no ha sido vulnerada.

Los datos enunciados como hechos base -posesión de droga, acercamiento a sujetos indeterminados, contacto con alguno de ellos, maniobras de intercambio e interrupción del comportamiento del acusado por la intervención policial con el intento de agachar la posesión de la droga tragándola- constituyen presupuesto desde el que la inferencia de acto de tráfico no solamente es una inferencia razonable, sino que no compite con alternativas lógicas, por lo que no puede decirse que existan dudas razonables sobre la veracidad de la imputación a cuya afirmación se llega desde premisas que objetivamente son ajustadas a lógica.

Es comprensible la queja del acusado sobre la falta de disponibilidad del testimonio de los fallidos compradores. Pero la queja no excluye que la imposibilidad de tal testimonio sea ajena a la voluntad y medios de acusación y Tribunal. El único efecto de esa situación es que la decisión sobre la veracidad de la imputación, admitiéndola o rechazándola, haya de justificarse con los demás medios disponibles. Tanto más cuanto que nada permite considerar como hipótesis probable que la disposición de tales testimonios hubiera de arrojar un resultado diverso.

La tesis alternativa de la defensa -los incomparecidos testigos toman la iniciativa de pedir suministro al acusado que se limita a decir que no dispone de droga para entregarles- carece de todo apoyo probatorio. Y, por otra parte, que en la zona ajardinada, a la que se aproximan acusado y testigos, no se encontrase droga alguna -como hacía sospechar aquella aproximación a tal lugar en la convicción policial- no predica consecuencia alguna a favor de ninguna de las dos tesis, de acusación y defensa.

Como tampoco es relevante que la falta de inicial admisión por el acusado de consumo de cocaína sea ciertamente un más que débil indicio sobre el destino al tráfico de la que se le ocupa. Que tal indicio no justifique objetivamente la imputación no debilita la fuerza lógica de la conclusión de imputación a partir de los otros datos incontestables.

Y lo mismo cabría decir sobre la falta de otras acreditaciones respecto al origen de los 15 euros ocupados al acusado.

Por todo ello rechazamos el primero de los motivos.

En relación con la subsunción de hechos en el supuesto previsto en el segundo apartado del artículo 368 del Código Penal , conforme a al redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010 , un ya abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha venido a diseñar los siguientes elementos:

1. Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

   Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).

   Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

   El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

2. Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

   Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

   Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).

3. La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

   Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico .

   Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa .

   Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

   Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).

4. La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

   La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

   Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro. ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

   Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5. Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

Pues bien el hecho probado de la recurrida suministra información suficiente para estimar que es subsumible en el subtipo atenuado tal como postula el recurrente.

Reconoce la sentencia recurrida "la menor importancia de lo ocupado" y el "escaso dinero intervenido". Pero considera que el "privilegio" legal no debe estar previsto para conductas como la del acusado. Al efecto valora el lugar y fecha de los hechos que daría lugar, por motivos que la sentencia no expone ni consta hayan sido objeto de prueba, a "un enorme caudal de potenciales clientes y una expectativa de abundantes ganancias".

Quizás la concepción que se desprende de la recurrida, valorando la decisión del legislador como un privilegio, acentúa la restricción interpretativa del supuesto de aplicación. Pero lo cierto es que la naturaleza de norma penal sancionadora no justifica esa predisposición. Menos aún la inclusión de argumentaciones que no deriven de resultados probatorios generados en el debate contradictorio.

Lo que el hecho probado dice, y a ello ha de estarse, es que no consta la posesión de otra droga que 0.830 gramos de cocaína con pureza del 29% y una barrita de hachís de 1,995 gr. Aunque predica también anteriores transacciones, de la relevancia de las mismas da cuenta que el dinero que reportó al acusado no consta que fuera superior a 15 euros.

De las circunstancias personales del acusado omite la sentencia toda proclamación como hecho probado. A lo sumo hace referencia en sede de fundamentación jurídica a que no es consumidor de cocaína, pero sí de otras drogas, como marihuana. Sin expresa justificación, excluye la funcionalidad de la venta objeto de este proceso a la procura de la droga que consume. Y respecto de la ocupación laboral se limita a excluir la credibilidad de la alegada sin proclamar que no desempeñe tal actividad. Por lo que tampoco llega a decirse que la venta sea la actividad de la que obtiene sus ingresos para vivir.

No existiendo pues circunstancias personales que excluyan la aplicación del tipo atenuado que, por otra parte, resulta reclamado por la escasa entidad del daño al bien jurídico protegido, que se pueda considerar vinculable al único comportamiento probado, debe revocarse la sentencia con estimación del motivo segundo.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Blas , contra la sentencia dictada por la Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 23 de febrero de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 87/2010 seguida por la Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 331/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública, contra Blas , nacido en Nigeria el 8 de noviembre de 1980, con documento de identidad nº NUM000 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de febrero de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.