STS 731/2011, 13 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:4856 |
| Número de Recurso | 10491/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 731/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil once.
En el recuso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha veinte de diciembre de dos mil diez , dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda , que acordó revisar la pena impuesta a Juan Ignacio , condenándole a una pena de Un año y Seis meses de prisión, en lugar de la pena de Tres años a que había sido condenado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Juan Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz.
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- El Juzgado de instrucción nº 2 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 215/2005 y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que en Auto dictado con fecha 20 de diciembre de 2010 hizo constar en sus Antecedentes de Hecho lo siguiente:
"PRIMERO.- Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2010 se acordó conferir traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la revisión de la condena impuesta a Juan Ignacio por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal.
SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre informó el Ministerio Fiscal en el sentido de no considesrar procedente la revisión de la condena, por las razones que expresa en su escrito.
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- La Audiencia Provincial de Vizcaya en el auto dictado y anteriormente mencionado aparece la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA revisar la pena impuesta a Juan Ignacio condenándolo a una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en lugar de la pena de TRES años a que había sido condenado.
Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368.2 del C.Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 y de la Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O .
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- Instruído el recurrido Juan Ignacio del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Junio del año 2011.
La Audiencia Provincial de Vizcaya procedió en la resolución combatida ( auto de 20 de diciembre de 2010 ) a revisar una sentencia firme aplicando al supuesto en su día juzgado, el párrafo 2º del art. 368 C.P ., de nueva introducción en el Código Penal (Reforma L. O. 5/2010 de 22 de junio ), apoyándose en la disposición transitoria 2ª que a pesar de su tenor literal, permitía la revisión acordada. La Disposición transitoria 2ª proclama que "Los jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial ".
Los argumentos fundamentales en los que apoya su decisión de revisar pueden resumirse del siguiente modo:
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las penalidades inferiores o superiores en relación a un tipo básico, a pesar de estar enunciadas como facultades no son siempre ejercicio de arbitrio, sino que el uso de la facultad o la discrecionalidad es obligada en determinados supuestos. En esta línea interpretativa cita sentencias del Tribunal Supremo en trance de interpretar el art. 148 C.P. (entre otras de 24 de febrero y 11 de mayo de 2010 ) o el art. 242.4 C.P. (entre otras, 7 de febrero de 2007 ).
En base a dicha jurisprudencia concluye que la aplicación o no de un subtipo agravado o atenuado excluye el arbitrio y las resoluciones que así lo acuerdan son revisables en casación.
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el marco penológico del párrafo 1º y 2º del art. 368 no coinciden, lo que nos está indicando que nos hallamos ante un subtipo privilegiado , frente al tipo básico.
Ante tal decisión el Mº Fiscal acude a esta Sala a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . alegando indebida aplicación del art. 368-2 C.Penal .
Los argumentos que esgrimió en el extracto de su escrito se concretan en que el art. 368-2º introducido por la reforma utiliza la expresión "podrán" como facultad de reducir la pena, lo que indica que la aplicación del precepto no es taxativa , sino facultativa y en la Disposición Transitoria segunda , párrafo 2º, de la L.O. 5/2010 se establece la revisión de las sentencias firmes y aquéllas en las que el penado esté cumpliendo condena" aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial".
La Audiencia -sigue argumentando- al considerar aplicable el subtipo atenuado está haciendo un uso del arbitrio judicial proscrito por la mentada disposición transitoria. El propio art. 368-2º requiere para la aplicación la realización de una valoración judicial que sólo puede efectuarse en sentencia y no posteriormente.
Junto a ese argumento añade otro, según el cual, a tenor del fundamento jurídico de la sentencia revisada sólo se valora que la cantidad de sustancia transmitida fue escasa sin referir nada acerca de las circunstancias personales del condenado. Y tal como está redactado el precepto y aún admitiendo el uso reglado de ese arbitrio judicial, la utilización del mismo por los jueces y tribunales está ligada a la concurrencia conjunta de las dos circunstancias que el legislador ha previsto:
1) la escasa entidad del hecho, y
2) las circunstancias personales del reo.
Lo que significa que la aplicación del subtipo atenuado implica la realización de una valoración judicial para justificar la concurrencia de ambas circunstancias que el tipo penal exige, y en el auto que se recurre la 2ª de las circunstancias aludidas careció de valoración judicial, como se ha dicho.
Por último invoca la sentencia de esta Sala nº 33 de 2011 de 26 de enero que señala: "el nuevo precepto nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo (la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la C.E .)".
Los argumentos tanto de la Audiencia como del Fiscal son consistentes y el conflicto no tiene una fácil y pacífica respuesta. No obstante es oportuno recordar la benevolencia y amplitud con que ha considerado este Sala los supuestos revisorios ante una legislación nueva beneficiosa para el reo (art. 2-2 C.P .), no sólo desde el plano hermeneútico del alcance de la retroacción de la ley más favorable (recuérdese la procedencia de operar la ley intermedia), sino en los supuestos fácticos beneficiosos para el reo aunque no afecten a la simple comparación valorativa de los tipos penales aplicados y los de nueva introducción en el texto penal (v.g. prescripción).
Desde la referida perspectiva favorable a la consideracion de la nueva Ley a situaciones ya enjuiciadas y no ejecutadas, resulta de sumo interés distinguir las diferentes hipótesis que pueden presentarse en nuestro Código en orden al ejercicio del arbitrio , que debe quedar excluído frente a la taxatividad. No es posible revisar una sentencia, si las nuevas penas a imponer son fruto exclusivo del arbitrio judicial.
Sin pretensiones dogmáticas ni de exhaustividad, bien pronto vienen a la mente situaciones diferentes en orden al ejercicio del arbitrio judicial, contempladas en los tipos penales:
1) un arbitrio judicial puro y simple , como puede ser, dentro de los delitos de tráfico de drogas, la opción penológica del art. 370 C.P. que permite a Tribunal sentenciador imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el rt. 368. Lógicamente sería preceptiva en uno y potestativa en dos.
2) un segundo supuesto de arbitrio normado en el que la pena anudada a la descripción típica de la conducta establecida en el precepto depende de la observación de unos criterios o pautas que necesariamente deben respetarse. Suelen ser de carácter genérico y se hallan previstas para individualizar la pena dentro de un marco dosimétrico concreto. Tales serían las expresiones: "atendidas las circunstancias del hecho o del culpable" u otras similares.
3) por último, podemos hallar supuestos de subtipos atenuados o agravados y dentro de éstos de imperativa aplicación o de aplicación optativa.
No es fácil dogmáticamente definir o delimitar los contornos de lo que debamos entender por subtipos; baste decir que de los diferentes modos de configuración de las conductas típicas, en los subtipos siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según una sector doctrinal).
En línea con una interpretación benévola de la ley en beneficio del reo, el ejercicio del arbitrio, como contrapunto al concepto de taxatividad, debiera alcanzar a los supuestos referidos en el primero y segundo caso, pero no al tercero.
Descendiendo a la hipótesis concernida el simple arbitrio judicial se produciría, si en el mismo párrafo en que se contiene la descripción del tipo delictivo se estableciera, por ejemplo, la facultad de reducir la pena en un grado "al arbitrio del tribunal".
Sin embargo se crea un párrafo diferente que configura un hecho derivado del tipo básico y para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa:
1) que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.
2) escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).
3) circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.).
Concurriendo estas circunstancias, es preciso, de modo semejante a las previsiones de los arts. 148 y 242.4 C.P . por mencionar subtipos agravados o privilegiados de frecuente comisión, valorar el hecho y concurriendo sus exigencias legales, motivar o razonar por qué se decide o no la aplicación de la agravación o atenuación.
Junto a los subtipos de aplicación optativa, como son los reseñados, aparecen en el Código otros de estimación imperativa, como sería el caso de la notoria importancia de la droga objeto del delito (art. 369-5 C.P .), por poner un ejemplo próximo.
Mas, el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.
Por lo expuesto esta Sala llega a la conclusión de que el art. 368 p. 2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Tampoco es desatendible el tenor de la disposición transitoria segunda que establece: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia". Del texto reproducido se deduce que la opción penológica en trance de comparar dos situaciones normativas, la anterior a la reforma y el texto reformado ha de referirse al mismo hecho . Como hemos argumentado, esta Sala entiende que el supuesto fáctico que sustenta el subtipo atenuado tiene connotaciones diferenciadas del injusto base o marco.
Constituye una razón práctica más para instar la revisión, aunque reconozcamos el poco rigor dogmático, el agravio comparativo que se produciría (art. 14 C.E .) entre sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, separadas en el tiempo por unos días, sin que la celeridad o lentitud procedimental pueda atribuirse a las partes o al órgano jurisdiccional. Aquellos procesos pendientes de dictar sentencia en esta Sala, ha permitido a las partes invocar la aplicación del art. 368 p. 2 C.P . y lo ha hecho con profusión, siempre que concurrieran los presupuestos normativos, y no sólo esto, sino que ha sido el propio Fiscal el que lo ha interesado en abundantes ocasiones. Unos días de diferencia en situaciones materialmente idénticas puede conducir a decisiones diversas o contradictorias. La única nota diferenciadora sería de naturaleza procesal: haber recaído sentencia firme. Esa circunstancia obliga a limitar la revisión de las sentencias, como la aquí planteada, a los hechos, datos o circunstancias contenidas en la propia sentencia (que ya es cosa juzgada) y a la posibilidad de contradicción de las partes. En nuestro caso se dió traslado al acusado y al Mº Fiscal antes de producirse la revisión.
Profundizando hermeneuticamente en la interpretación del subtipo privilegiado, conforme a la pretensión del Fiscal, podemos afirmar lo siguiente. Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conduca con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi" . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.
Respecto al alcance de la conjunción "y" que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva "o", hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desanconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.
A la vista de todo lo razonado y descendiendo al caso concreto, el factum de la sentencia revisada relata un supuesto perfectamente subsumible en el p. 2 del art. 368 C.P ., ya que como expresa el fundamento segundo del auto recurrido "se trata de un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina, sin que consten antecedentes penales u otras circunstancias personales negativas en el acusado.
Por todo ello el motivo ha de ser rechazado, sin que proceda hacer expresa imposición de costas, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha veinte de diciembre de dos mil diez , en causa seguida a Juan Ignacio por delito contra la salud pública y sin hacer expresa imposición de costas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa de haberse remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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