STS 791/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:5145 |
| Número de Recurso | 10078/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 791/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Mario representado por el Procurador D. Xavier de Goñi Echevarría, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 23 de diciembre de 2010 por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete en la Ejecutoria nº 25/2005, contra Mario , dictó Auto con fecha 23 de diciembre de 2010 , con los siguientes Antecedentes de Hecho: (REVISAR)
"PRIMERO.- Mario fue condenado como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diento diez (110) euros de multa, con dos (2) días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, condenándole también al pago de las costas.- SEGUNDO.- Estando próxima la entrada en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal el penado remitió escrito interesando la revisión de la condena en base a las siguientes alegaciones.- PRIMERA: Que estando condenado por esta Sala, con fecha 15/11/2005, mediante Ejecutoria 25/2005, a la condena de 3 años por un delito contra la salud pública art. 368 del CP. Y siendo firme la sentencia y cumpliendo en la actualidad la misma en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha. Que siendo algunos de los artículos modificados los referidos del Código Penal que tipifican el delito cometido y por el cual fue condenado, y como quiera que en virtud de esa modificación la pena, se solicita la sustitución de la misma por 1 año y seis meses de prisión. en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de esta Ley Orgánica 5/2010 , y del principio de retroactividad de la norma más favorable. TERCERA.- Interesando a, la admisión de esta revisión de condena solicito, que el ministerio fiscal se pronuncie a favor con la mayor brevedad posible, ya que tengo cumplida mi 2/3 partes de mi condena, siendo perjudicado por la tardanza de la revisión de la misma.- TERCERO.- El fiscal informa en el sentido de: El penado fue condenado a tres años de prisión por un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud.- Esta pena es igualmente imponible tras la reforma legal operadas por la LO 5/2010, por lo que según la DT 2ª.1 no cabe revisión, y tampoco es aplicable el subtipo atenuado que prevé el nuevo párrafo 2º del art. 368 , por cuanto aquélla misma disposición excluye tal posibilidad, al ordenar que la revisión se realice "aplicando la disposición más favorable considera taxativamente, y no por el ejercicio del arbitrio judicial", y es precisamente al arbitrio al que habría de acudir la Sala para la aplicación e ese tipo, lo que excluye la transitoria que estudiamos.- CUARTO.- La defensa del pena no ha realizado alegación alguna." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"PARTE DISPOSITIVA.- En atención a lo expuesto, no procede revisar la sentencia dictada en el presente procedimiento." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguientes motivo:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de julio de 2011.
Se recurre ante nosotros una resolución por la que el Tribunal de instancia -de diciembre de 2010- declara que no procede revisar la pena impuesta en sentencia dictada en noviembre de 2005. En ella se condenaba al recurrente por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, además de a la multa correspondiente.
Se funda el motivo en la alegación de que, tras la Ley Orgánica 5/2010 que modificó la redacción del artículo 368 del Código Penal , tales hechos hoy serían considerables como constitutivos del subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto.
El Ministerio Fiscal se opone por considerar que la pena impuesta sería imponible tras dicha reforma y que la eventual rebaja dependería del arbitrio jurisdiccional por lo que, conforme a la disposición transitoria de aquella ley modificadora, no procede la revisión.
El Tribunal de instancia rechaza la revisión por esas mismas razones.
La cuestión suscitada no es pues si, admitiendo la eventualidad de la modificación de la pena, ésta no se estima procedente por no darse los presupuestos del nuevo precepto. De lo que se trata, en primer lugar, es si tal eventualidad resulta admisible o es rechazable por aplicación de la disposición transitoria invocada.
Conviene pues recordar lo que aquellas transitorias normas establecen.
La primera dice: 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
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Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.
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En todo caso, será oído el reo.
Y la segunda dispone: 1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley.
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código . Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
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No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida.
Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.
Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda exclusivamente pena de multa.
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No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley.
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En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta Ley.
Este Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de resolver diversos casos en que la concreta cuestión planteada - dentro de las diversas de derecho transitorio- es precisamente esa: si las hipótesis en que se trata de determinar si un hecho es susceptible de ser tipificado bajo la nueva norma del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , y ese hecho ha sido ya objeto de sanción en sentencia firme previa, cabe la revisión de esa resolución para evaluar su posible sanción al amparo de la nueva norma más favorable.
Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.
En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados (artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.
Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.
La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo .
Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos de subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.
Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.
Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011 , también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico".
A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada .
Posteriormente en sentencia de 14 de Junio del 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según una sector doctrinal).
En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto , sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Establecida la anterior doctrina que abre la posibilidad y obligación de los Tribunales para revisar las condenas a los efectos de la eventual calificación de los hechos juzgados en la nueva norma más favorable, en el caso que ahora juzgamos ha de concluirse que tal nueva calificación no es admisible.
En efecto el hecho probado da cuenta de las circunstancias personales del ahora recurrente. Fue penado con anterioridad por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas en sentencia de 1980, por delito contra la salud pública y medio ambiente, en otra del año 1987, por delito de amenazas en el año 1990 y por un delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas en el año 1993.
Por lo que concierne a la entidad del hecho juzgado en la causa momento que era conducido policialmente por las instalaciones de pasos perdidos de la Audiencia, de una papelina de cocaína de 394 miligramos con 79,5 % de pureza y otra cantidad (4,683 gramos) de resina de cannabis con una concentración del 17,2%.
Hecho y autor se encuentran por ello fuera del marco que acota el subtipo para la atenuación respecto del tipo básico. Y, en consecuencia, hecha la revisión no procede la aplicación de la nueva norma.
El motivo se rechaza.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Mario , contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 23 de diciembre de 2010 , con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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