STS 319/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2857 |
| Número de Recurso | 1418/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 319/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Jose Pablo y Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Sexta, dimanante de las Diligencias Previas número 2851/08 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Jose Pablo y Juan Alberto , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el procurador D. José Manuel Merino Bravo y Dña. María Lourdes Cano Ochoa. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2851/08, contra Jose Pablo y Juan Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) Orden nº 43/09 que, con fecha 19 de mayo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Unico.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que siendo aproximadamente las 15.30 horas del día 1 de junio de 2008, el acusado Juan Alberto (mayor de edad y sin antecedentes penales) se encontraba en la calle Robador de Barcelona, cuando se le acercaron tres jóvenes (dos mujeres y un varón) y tras hablar unos instantes con él, le entregaron una cantidad de dinero que allí mismo recaudaron entre los tres. Tras ello, Juan Alberto se dirigió a un locutorio sito a la salida de la calle, entrando en contacto con Jose Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales), a quien entregó una cantidad de dinero y recibió a cambio bolitas termoselladas que el acusado Juan Alberto llevó al instante a los tres desconocidos antes referidos.
Tras alcanzar su posición Juan Alberto discutió un corto instante con ellos, lo que motivó que el varón le entregara varias monedas más. Inmediatamente después, el acusado entregó a cada uno de los adquirentes una de las bolsitas termoselladas adquiridas, abandonando los compradores el lugar. El agente de la guardia urbana de Barcelona nº NUM002 procedió a detener a una de las compradoras ( Hortensia ) ocupándole todavía en la mano la bolita plástica adquirida, que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,05 gramos y una riqueza base del 20,1%.
Al acusado Juan Alberto se le intervino la cantidad de 10 euros procedentes de la transacción anterior y a Jose Pablo la cantidad de 65 euros procedentes de su ilícito tráfico".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo y Juan Alberto como autores responsables de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de veinte euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello condenándoles como les condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como del dinero intervenido a Juan Alberto y de 65 euros intervenidos a Jose Pablo .
Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Juan Alberto , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único motivo .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE), en relación con el art. 9. 3 de dicho texto que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.
Quinto .- La representación legal del recurrente Jose Pablo , basa su recurso en un único motivo :
Único motivo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ.
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de noviembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por Providencia de 25 de marzo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de abril de 2011.
1 .- Por la representación legal de Juan Alberto y Jose Pablo se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 10 de mayo de 2010, condenó a ambos como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, imponiéndoles una pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 20 euros.
Cada recurrente formaliza un único motivo, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alegando vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Los argumentos mediante los que se respaldan las respectivas alegaciones -algunas de los cuales desbordan el epígrafe que enuncia el motivo- giran en torno a la insuficiencia de la prueba de cargo y la existencia de un acto de consumo compartido en el acto de intercambio. También se sostiene la falta de idoneidad de la dosis aprehendida para menoscabar el bien jurídico protegido.
Ambos motivos han de ser rechazados.
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- La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, (SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril).
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En el presente caso, la Audiencia Provincial no sólo contó con prueba de cargo bastante y de suficiente signo incriminatorio, sino que aquélla fue racionalmente valorada. En efecto, la lectura del FJ 1º pone de manifiesto que en el acto del juicio oral testimoniaron cuatro agentes de policía que formaban parte de una patrulla encaminada a la prevención del delito y a detectar actos de distribución clandestina de sustancias estupefacientes. Así, el agente núm. NUM002 pudo ver, desde la posición que ocupaba, el contacto entre el recurrente Juan Alberto y otras tres personas que se le acercaron, pudiendo presenciar además cómo recaudaban y le entregaban una determinada cantidad de dinero, recibiendo a cambio, minutos después, una papelina cada uno de ellos. El Tribunal de instancia considera que la propia declaración del recurrente -que admite haber estado con las tres personas indicadas y haber manejado entre todos ellos varias bolitas de sustancia-, es un elemento de corroboración que enriquece el significado probatorio de la declaración de los agentes.
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También valora la prueba de descargo ofrecida por el recurrente Juan Alberto y descarta la alegación defensiva basada en la existencia de un acto de consumo compartido. Razona la Audiencia que el acusado no fue capaz de identificar a ninguna de las personas con las que supuestamente adquirió la sustancia, salvo precisamente a aquélla que fue detenida por los agentes. Tampoco éstos pudieron observar acto de consumo alguno en el tiempo que medió desde que el acusado estuvo con los tres jóvenes por segunda vez y su detención y, sobre todo, al acusado no se le intervino sustancia alguna que pudiera estar destinada a su propio consumo.
Añade el Tribunal de instancia que las mismas circunstancias de la entrega -que ésta se verificara en un lugar público, a personas desconocidas y para un consumo en distintos momentos y lugares- descartan los presupuestos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la aplicación de esa doctrina.
En efecto, destacábamos en la STS 1037/2007, 5 de diciembre, la necesidad de que, por sus características, estemos en presencia de un verdadero supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. En esta línea, la STS 1472/2002, de 18 de septiembre señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995); c) la cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998); f) debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999).
En consecuencia, no desprendiéndose del factum la concurrencia de esos presupuestos y, sobre todo, desde la perspectiva del recurso, no existiendo elementos de juicio que permitan su afirmación, procede rechazar la alegación del recurrente Juan Alberto .
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Tampoco ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia en la formulación del juicio de autoría de Jose Pablo . Frente a su negativa -sostiene que el intercambio de dinero tenía que ver con un premio obtenido en la máquina de juego-, el Tribunal de instancia pone de relieve que el acusado fue visto por los agentes núm. NUM000 y NUM001 , recibiendo el dinero de Juan Alberto y sacando de su boca varios envoltorios. Esta afirmación resulta corroborada además "... por el relato posterior y coherente del agente NUM002 , quien evidencia que los tres jóvenes -por el pago adelantado que hacen y el desplazamiento que emprendió Juan Alberto - adquirieron algo que Juan Alberto no tenía en principio y que éste no pudo encontrarlo sino en la única persona -el otro acusado- con la que contactó; siendo lo transmitido entre ambos acusados, la bolita que el agente NUM002 vio entregar y que fue incautada después en poder de una de las adquirentes".
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Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando descarta la apreciación de la tesis de la insignificancia, en relación con la idoneidad potencial de la papelina incautada para ofender el bien jurídico protegido. En efecto, la papelina intervenida a Hortensia resultó ser heroína con un peso de 0,05 gramos y una riqueza del 20,1%. Ello representa 0,01 gramos de heroína, cantidad superior a la dosis mínima fijada por esta Sala como dosis psicoactiva, situada en 0,00066 gramos. Es cierto - decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero- que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 1981/2002, 20 de enero, 1515/2003, 17 de noviembre y 543/2005, 29 de abril). En relación con la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología en su escrito de 22 de diciembre de 2003, informó que la dosis mínima con principio psicoactivo debe considerarse existente en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0,66 miligramos equivalentes a 0,00066 gramos (cfr. SSTS 116/2006, 27 de enero, 1093/2005, 26 de septiembre y 871/2005, 1 de julio, entre otras).
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado.
3 .- Cuestión distinta es la necesidad de ajustar la pena impuesta a la nueva redacción del art. 368, párrafo segundo, del CP.
En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero- para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio, dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto la s disposiciones de cada u no de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP, siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP, en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC. Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero, 131/1986, 29 de octubre) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
El nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta mism a Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 20 05- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE).
El precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
En el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan Alberto y Jose Pablo , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. DP 2851 /08, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligado ajustar las penas impuestas a las exigencias de la nueva redacción del art. 368 del CP.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a ambos recurrentes, en aplicación del delito contra la salud pública por el que ambos fueron condenados. Se condena a Juan Alberto y Jose Pablo a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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