STS, 25 de Mayo de 2011

Con fecha 23 de octubre de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Bilbao dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Clemente con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta de las empresas demandadas que constituyen grupo empresarial, FINAGA, S.A. y ABAROA, S.A. con la categoría profesional de OFICIAL DE SEGUNDA ALBAÑIL, y salario diario de 62,59 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias. 2º) El actor ha estado vinculado a las mercantiles con los siguientes contratos de fijo de obra:

"- Con fecha 7-1-1997 suscribió con la empresa ABAROA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 3-7-1998.

- Con fecha 6-7-1998 suscribió con la empresa ABAROA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 22-9-1999.

- Con fecha 23-9-1999 suscribió con la empresa ABAROA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 19-2-2001.

- Con fecha 20-12-1999 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 28-2-2001.

- Con fecha 1-3-2001 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 14-9-2001.

- Con fecha 15-9-2001 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 18-6-2002.

- Con fecha 20-6-2002 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 30-9-2002.

- Con fecha 1-10-2002 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 21-9-2003.

- Con fecha 22-9-2003 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 2-5-2004.

- Con fecha 3-5-2004 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 30-4-2005.

- Con fecha 1-5-2005 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 23-6-2006.

- Con fecha 1-8-2006 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. contrato de trabajo de obra, que finalizó el 31-3-07.

- Con fecha 1-4-2007 suscribió con la empresa FINAGA, S.A. el último contrato de trabajo de obra, y cuyo objeto era: como Albañil con la categoría de Oficial de 2ª para trabajos propios de su categoría y oficio, en el centro de trabajo R-16 La Calzada 2 Urbanización, bloque A 32 V.V. libres; bloque B 32 V.V. Libres; Bloque C 32 V.V. Libres, Bloque D 32 V.V. Libres, que tendrán la consideración de un solo centro por cuanto forman parte de una única obra general en desarrollo de R-16 La Calzada 2 Balmaseda, hasta la finalización paulatina de los trabajos de albañilería de los Bloques A y B de la obra de Balmaseda R-16. Dicho contrato sufrió la última modificación en cuanto a su objeto, el 2 de marzo de 2009, pasando a partir de esa fecha a prestar sus servicios en los centros de trabajo denominados Bloque Plaza Zopimpa 49 v.v. VPL, Bloque Puente 48 v.v. VPL, Bloque Plaza Vial 54 v.v., Bloque Lube Andikollano 20 v.v., Bloque Lube Arriotxe v.v. VPL, Bloque Lube Vial 54 v.v., y Urbanización UE 06 Lube Lutxana, hasta la paulatina finalización de la albañilería de las viviendas de los bloques Plaza Vial, Plaza Zopimpa y Puente de Lutxana-Barakaldo. Cada uno de estos contratos de fijo de obra han sido indemnizados y finiquitados a la finalización del contrato correspondiente. El trabajador ha prestado servicios en las obras objeto de contrato, con las modificaciones que esos contratos han tenido. Los referidos contratos de fijo de obra no han superado el término de tres años cada uno de ellos con sus diferentes modificaciones. 3º) El 12 de junio de 2009 por la mercantil FINAGA se comunica la finalización paulatina de los trabajos a realizar en la obra en la que el actor estaba destinado, por lo que el actor cesará en su actividad laboral el 17 de julio de 2009. La obra se encontraba finalizada. 4º) El trabajador no ha ostentado cargo sindical en el último año. 5º) Intentado acto de conciliación concluyó sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda presentada por D. Clemente frente a las empresa ABAROA, S.A. Y FINAGA, S.A., absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas. "

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Abogado Dª CRISTINA PÉREZ BARRIENTOS actuando en nombre y representación de D. Clemente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Bilbao dictada el 29 de octubre de 2009 , en los autos de despido núm. 747/09, seguidos por el recurrente contra ABAROA, S.A., FINAGA, S.A. y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin costas."

Por la Procurador Dª ESPERANZA APARICIO FLOREZ actuando en nombre y representación de D. Clemente se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 18 de mayo de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 19 de mayo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el Recurso núm. 915/2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 1 de febrero de 2011.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2011.

El demandante ha venido prestando servicios en virtud de contrato de fijo de obra desde el 7 de enero de 1997 hasta el 17 de julio de 2009 con Abaroa S.A, y Finaga S.A. sucesivamente. La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia desestimatoria de la demanda por despido partiendo de la inexistencia de fraude en la contratación temporal y porque el actor no ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo durante 24 meses en un periodo de 30 meses ni cada uno de los contratos excede del límite de tres años. Señala asimismo que con esta sentencia la Sala rectifica el criterio mantenido en la sentencia invocada por el recurso de Suplicación en orden al concepto de puesto de trabajo en relación a los contratos de fijos de obra, aceptando así el que los negociadores del convenio colectivo han asumido. El Convenio al que la sentencia se refiere es el de la Construcción de Vizcaya, el articulo aplicado es el 12.B . Por otra parte, la sentencia toma en consideración el contrato celebrado el 1 de agosto de 2006, concluido el 31 de marzo de 2007 y el que tuvo lugar el 1 de abril de 2007, finalizado el 17 de julio de 2009 para llegar a la conclusión de que el puesto de trabajo ha sido distinto en cada contrato al ser distintos los centros de trabajo.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 19 de mayo de 2009 también por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .

En la sentencia de comparación se estimó la demanda dirigida por otro trabajador frente a la empresa Finaga S.A, con servicios acreditados desde el 20 de diciembre de 1999 hasta el 10 de octubre de 2009, en virtud de sucesivos contratos denominados de obra. La sentencia referencial confirmó la estimación de la demanda hecha por la sentencia de instancia. Rechazado el primer motivo del recurso relativo al transcurso de más de veinte días entre la finalización de un contrato y la celebración del siguiente, examina la duración y circunstancias de ejecución de los contratos celebrados vigente la Ley 43/2006, de 29 de Diciembre .

La sentencia de contraste llega a una primera conclusión y es la de que no existe prueba alguna de que las obras para las que el actor era contratado fueran obras independientes, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa sino que obedecían a su actividad normal. En cuanto a la aplicación del artículo 18 del Convenio General del Sector de la Construcción y del artículo 12 del Convenio Provincial de Vizcaya 2.006-2.008 resuelve que, limitado por el citado artículo 12 a tres años el máximo del plazo en que pueden sucederse los contratos de trabajo de fijos de obra, aunque las funciones se desarrollen en diferentes centros de trabajo dentro de la misma provincia, no cabe entender que por el hecho de haber ejecutado su labor en diferentes obras estemos ante contratos diferentes y por tanto no sometidos al máximo de tres años.

En principio y para establecer el juicio de contradicción podría considerarse como un obstáculo la afirmación de la sentencia de contraste al apreciar fraude en la contratación temporal lo que no ocurre en la sentencia recurrida. Sin embargo, la desestimación del recurso de la empresa no vino fundada tan sólo en ese motivo sino también en la declaración de infracción del articulo 12 del Convenio Colectivo de aplicación, el mismo que en la recurrida, resolviendo que al ser el plazo máximo de sucesión de contratos de fijo de obra de tres años, aunque las funciones se desarrollen en diferentes centros de trabajo dentro de la misma provincia no por ello cabe reconocer la existencia de contratos diferentes, ni obviar el límite de tres años. Nada explica la sentencia acerca del concepto de diferente puesto de trabajo, lo que sí hace la sentencia recurrida al concretar que rectifica su doctrina anterior acerca del concepto de puesto de trabajo.

Concurre entre ambas sentencias la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambas sentencias se enjuicia la duración de contratos celebrados y resueltos una vez adoptada por la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya de 5 de octubre de 2007, publicada en el B.O.B. de 7 de diciembre de 2007 , la decisión de modificar el artículo 12 del citado Convenio , quedando sustituido por el artículo 18, entre otros, del Convenio General de la Construcción. Mientras la sentencia recurrida considera esencial la nueva redacción y basa su decisión en que el centro de trabajo es determinante del puesto, la sentencia de contraste no tiene en cuenta dicha modificación.

El recurrente alega la infracción de los artículos 15-3º y 56 del Estatuto de los Trabajadores , articulo 12. B) del Convenio de la Construcción de Vizcaya (BOB, 9-6-2006 ), artículo 18 del Convenio General de la Construcción (años 2007- 2011), artículo 15-5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 de Diciembre, y la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores y censura con ello que la sentencia no haya totalizado los periodos trabajados para la misma empresa en virtud de contratos sucesivos en los que el elemento diferenciador era el centro de trabajo ya que de esta forma, al no alcanzar ninguno de ellos una duración de 24 meses, sumados tampoco exceden de dicho límite, en tanto que a juicio del actor no es elemento diferenciador el centro de trabajo, y por lo tanto deberán sumarse los periodos trabajados.

El recurrente analiza la modificación introducida en el artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Vizcaya por la Comisión Paritaria así como el texto del artículo 18 del Convenio General de la Construcción, que a raíz de la modificación resulta reproducido en el texto de ámbito provincial, para llegar a la conclusión de que la interpretación dada por la sentencia no puede ser acorde con lo pretendido con la voluntad negociadora, tanto al redactar el artículo 18 del Convenio General como al adaptar el texto provincial. Con ello quiere significar que la noción de distinto puesto de trabajo debería ser identificable alguno distinto del anterior, que pueda el trabajador desempeñar dada su propia cualificación, dentro de los límites legales de la movilidad funcional regulada en el artículo 39-1 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo cierto es que en la sentencia se parte como hecho conforme de que en los diferentes contratos los servicios fueron prestados, con independencia de la categoría, en distintas obras, lo cual se ajusta plenamente a la noción de puesto de trabajo que valida la permanencia en la empresa como fijo de obra sin que por ello incurra el vínculo en la naturaleza indefinida.

Así se desprende de la lectura del artículo 18 del Convenio General de la Construcción cuyo tenor literal es el siguiente: "El puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo".

De igual modo, la nueva redacción dada al artículo 12 del Convenio Provincial de Vizcaya dice que -el ingreso al trabajo- que podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, disposiciones complementarias y en el presente Convenio General - será para un puesto de trabajo concreto. Este viene determinado por las tareas o funciones que desempeñe el trabajador , la categoría profesional que le corresponda dentro de la clasificación vigente y por el centro de trabajo donde se desempeñe la actividad de manera que cualquier modificación a alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo".

Ha sido el legislador el que ha confiado a la negociación colectiva, atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, el establecimiento de los requisitos necesarios. Esa misma negociación colectiva es la que ha completado la noción de puesto de trabajo a los efectos de lo que se entiende por cambio del mismo.

Sentadas las bases anteriores, la interpretación dada por la sentencia se presenta irreprochable, habiendo sido la resolución impugnada la que ha llevado a cabo la rectificación de su criterio, plasmado en la sentencia de contraste, la cual no tuvo en cuenta ni la modificación del artículo 12 del Convenio Provincial ni la del artículo 18 del Convenio general al menos como criterio orientador.

Por todo lo anteriormente razonado procede entender que la buena doctrina fue la aplicada en la sentencia recurrida debiendo desestimar el recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación del artículo. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Se trata de analizar aquí cual deba de ser el concepto de "puesto de trabajo" a los efectos de señalar el límite de duración del contrato por obra o servicio determinado que se fija en el art. 15. 5, E.T .

En la relación aplicable al caso (anterior a la vigente, tras la Ley 35/2010 ) se establecía: ... "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este articulo los trabajadores que en un periodo de tres meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad."

Las conclusiones que se extraen del precepto legal son:

1. que solo la contratación por puesto de trabajo distinto permitirá reanudar el cómputo del plazo máximo legal.

2. que la intervención que el legislador permite a la negociación colectiva tiene un cariz restrictivo -dirigido a evitar que la temporalidad se consolide cambiando al trabajador destinado al mismo puesto-, sin que haya delegación para la ampliación de los plazos máximos legales.

Mi primera discrepancia con la sentencia de la mayoría se apoya en esta segunda cuestión, pues se sostiene en ella que el legislador ha confiado a la negociación colectiva el establecimiento de los requisitos necesarios para este tipo de contrato, con referencia a la inclusión de las características del puesto de trabajo y, ciertamente, hay en el texto legal específicas remisiones al papel de la negociación colectiva, pero éstas se ciñen a dos aspectos concretos y explícitos: a) la identificación de los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza (art. 15. 1 a ) E.T., y lo antes indicado en el art. 15. 5 párrafo segundo.

Por tanto, no es la definición de puesto de trabajo lo que puede servir para delimitar el campo de la contratación temporal más allá de lo que han fijado las disposiciones, de rango legal.

La opinión mayoritaria entiende que el Convenio General de la Construcción - del que el provincial de Vizcaya se hace eco en su art. 12 -, aplicable al caso, al definir el concepto de puesto de trabajo, configura un presupuesto normativo del que debe partirse insoslayablemente al examinar el límite temporal del art. 15. 5 E.T .

En el art. 18 del Convenio Estatal se señala: "el puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo".

Recordemos que el Convenio de la Construcción contiene la particularidad de permitir el cambio de obra (el llamado contrato "fijo de obra"), siempre que exista acuerdo expreso, durante un periodo máximo de tres años consecutivos. De este modo se está partiendo de la existencia de un mismo contrato al que la alteración del lugar de prestación de servicios no impide su consideración unitaria y al que, en suma, se le aplicará el límite máximo computando los servicios desde el inicio en la primera obra.

Es relevante, al respecto, la expresión utilizada por el art. 12. b) 3 del Convenio Colectivo de Bizkaia, tras la modificación operada en 2007 , pues, al regular el contrato fijo de obra, señala que, pese a la prestación de servicios en distintos centros de una misma provincia, se mantiene "el carácter de único contrato".

Sin embargo, la conclusión a la que llega la mayoría, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, es la de que cada cambio de centro de trabajo supone el inicio del cómputo del tiempo, obviando los servicios anteriores prestados en otra obra, como si de una relación nacida ex novo se tratara. Con ello se elude aplicar cualquier tipo de límite, tanto el del art. 15. 5 E.T , como el de los tres años; pues cada vez que el trabajador es cambiado de obra se considera una relación jurídica desvinculada de la anterior.

Con el debido respeto a la Sala, entiendo que la solución alcanzada conduce al absurdo: acaba por afirmarse que cada obra es autónoma e independiente del historial inmediato anterior en un convenio que, precisamente, permite que la contratación para una obra admita el cambio de obra.

El recurso debió ser estimado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal en su informe, y casada y anula la sentencia recurrida. La doctrina correcta era, en mi opinión, la que se plasma en la sentencia de contraste y, por ello, debía haberse resuelto el debate de suplicación en sentido favorable al recurso del trabajador, con la consiguiente revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao de 29 de octubre de 2009 (autos 747/09) y estimación de la demanda inicial. Ello suponía la declaración de despido improcedente con condena a la empresa a la opción entre readmisión o indemnización y al pago de los salarios de tramitación en los términos del art. 56 E.T .

En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil once

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea y el voto particular formulado por la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.