STS 173/2011, 14 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Procedimiento Abreviado con el número 226/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que: El día 2 de julio del año 2003, se constituyó ante el Notario Sr. Morales García la entidad "Canarias Tours & Travel, S.L.", figurando como su principal accionista la también mercantil "Costa Belmaco, S.A.", representada por Baltasar , quién suscribió 9.998 participaciones de la nueva sociedad por valor de 459.908 €, y por los socios Marino y Carlos José , quienes suscribieron una sola acción por valor cada una de 46 €.

Reunidos en la primera Junta General Universal acordaron designar como Administrador Único de la misma a Marino , si bien en fecha 3 de noviembre de 2003 se aceptó su renuncia al cargo, aprobándose la gestión por él realizada, pasando a ocupar su lugar María Consuelo , pareja sentimental de Baltasar , aunque de hecho Marino fue quién siguió realizando las funciones de administrador.

La sociedad "Canarias Tours Travel, S.L. tenía como objeto social el ejercicio de la actividad de Agencia de Viajes, por lo que el día 27 de agosto de 2003, formalizó con la Internacional Air Transport Association (IATA) el correspondiente contrato de agencia de ventas de billetes a pasajeros, comprometiéndose a cobrar y reembolsar al mes siguiente a las diferentes compañías aéreas asociadas a la IATA las cantidades obtenidas por su venta, previo descuento de la comisión establecida, iniciando así, sin más, su actividad comercial.

Sin embargo, durante los meses de octubre y noviembre de ese año, Baltasar y Marino (mayores de edad y sin antecedentes penales), el primero como accionista mayoritario y a la sazón dueño de la empresa, y el segundo como administrador de hecho de la misma y siguiendo las indicaciones dadas por aquél, movidos por un ánimo de enriquecimiento injusto, destinaron a fines particulares las cantidades ganadas con la venta de los billetes a pasajeros durante esas mensualidades al no realizar a favor de las Compañías asociadas a la IATA las liquidaciones correspondiente a ese período como era preceptivo. Como consecuencia de ello, IATA hizo las oportunas declaraciones de incumplimiento ("default") exigiendo sin éxito alguno el reintegro de las cantidades indebidamente distraídas y la devolución de los billetes que aún quedaban por vender, cosa esta última que si consiguió.

El total de la cantidad de dinero con la que se quedaron los responsables de "Canarias Tours Travel, S.L." asciende a la suma de 72.288,57 €, que se desglosa del siguiente modo:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08 €.

a Air Europa 45.856,33 €.

No consta que María Consuelo (mayor de edad y sin antecedentes penales), a pesar de ser nombrada el día 3 de Noviembre de 2003 administradora de "Canarias Tours Travel, S.L." por renuncia de Marino , participase de alguna forma en la actividad realizada por este y Baltasar puesto que su nombramiento fue a efectos meramente formales por cuanto Marino continúo desempeñando las funciones de administrador aún después de su renuncia al cargo y nombramiento de María Consuelo ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Baltasar y a Marino , en quienes no concurren ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penal y civilmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida ya definidio, a las penas, para cada uno, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 .), quedando aquéllos sujetos en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Igualmente debemos de absolver y absolvemos a María Consuelo del mentado delito, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

Asimismo D. Baltasar y D. Marino deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil las siguientes cantidades:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08€.

a Air Europa 45.856,33 €.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución. Este motivo viene limitado a lo referido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Segundo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 252 del CP, al no constituir delito la actuación de mi representado. Tercero .- Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 250 del CP , al no constituir delito la actuación de mi representado, no cabiendo la aplicación del art. 250.1.6ª , del CP. Cuarto .- Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 66 del CP , al no aplicarse el mismo en la fijación de la pena impuesta. Quinto.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 21.6 del CP , al no estimarse al existencia de atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas. Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº uno, inciso primero, del art. 851 de la LECr , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoya parcialmente el tercero de los motivos del recurso y solicita la inadmisión del resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de marzo de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos que, analizados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen del ordinal Sexto, relativo a la denuncia de un defecto formal, en concreto la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1º LECr ), según el propio Recurso, "...por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados..." pues "...no se expone ni recoge ningún elemento probatorio relativo a la supuesta apropiación, ni el ánimo de enriquecimiento injusto ni a qué fines particulares destinó el Sr. Marino el dinero procedente de la venta de billetes..."

El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad, como hemos visto, por haberse omitido en los Hechos declarados probados, los datos que considera esenciales para la calificación delictiva de los hechos, tales como las pruebas de la apropiación, el destino particular de lo apropiado y el ánimo de ilícito enriquecimiento del recurrente, lo que, obviamente y al margen de la ausencia de necesidad de esos elementos para la presencia del delito objeto de enjuiciamiento, nada tiene que ver con el defecto formal denunciado que, como hemos visto, habría de consistir en la oscuridad de la narración que supone su incomprensión, lo que aquí no se produce puesto que la narración histórica contenida en la recurrida es perfectamente comprensible.

Procediendo por ello la desestimación de este primer motivo.

En el motivo Primero, a su vez, se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24. 2 de la Constitución Española, la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente ampara.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas, tanto por el propio acusado como por los testigos, y, de modo muy especial, por la documentación obrante en las actuaciones, acreditativa de todas las afirmaciones fácticas alcanzadas por el Tribunal de instancia.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

Prueba que incluye, sin duda, el pleno conocimiento por Marino de la apropiación de las cantidades correspondientes a las Compañías aéreas prestadoras de los servicios abonados por los clientes, sin que pueda negarse tal conocimiento, por mucho que el titular de la empresa fuere el otro condenado, que no recurre, ya que el referido Marino era el Administrador de la compañía y, como tal, diariamente llevaba la gestión de la misma, lo que evidencia ese conocimiento de las apropiaciones que ahora pretende negar.

Razones por las que también este motivo ha de desestimarse.

Finalmente, los motivo Segundo a Quinto del Recurso hacen referencia a tres distintas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de las dos alegaciones relativas tanto a la incorrecta calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida, del que resulta autor el recurrente (arts. 28 y 252 CP ) como a la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ).

1. En cuanto a la primera de tales alegaciones, contenida en el motivo Segundo del Recurso, procede la ya adelantada desestimación puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el artículo 252 del Código Penal vigente, que define el delito de apropiación indebida, ya que, como posteriormente se explica con mayor extensión en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida (FJ 2º apdos. A) y b) 1º), el recurrente actuaba como Administrador de la agencia, llevando a cabo su gestión y firmando la documentación correspondiente, en el seno de cuya actividad el dinero percibido en pago de los billetes aéreos no era abonado a sus legítimas destinatarias, las transportistas, por un importe que superaba en total los 70.000 euros, por lo que no resulta aceptable que diga ahora que ignoraba tal ilícita apropiación, lo que le erige en autor de la misma, fuere cual fuere el destino de ese dinero pues, como sabemos, el tipo delictivo de referencia no requiere más que la "distracción" de lo ajeno aunque no conste el enriquecimiento personal del que lleve a cabo o coopere en esa "distracción".

2. Otro tanto ocurre también con la atenuante de dilaciones indebidas, a la que se refieren los motivos Cuarto y Quinto, puesto que la extensa duración de las actuaciones, más de cinco años, fue debida en gran parte al comportamiento procesal del otro condenado que aquí no recurre y, por ende, no puede calificarse como injustificada.

   Y aunque pudiéramos apelar, como en otras ocasiones, al criterio de los textos supranacionales que aluden al derecho a un juicio en tiempo razonable (art. 6.1 CEDH , por ejemplo) y, a partir de ahí, examinar la razonabilidad del periodo transcurrido en relación con las características del presente enjuiciamiento, lo cierto es que, en este caso y de modo excepcional, lo que se ha producido con ese retraso no ha sido sino, precisamente, un efecto beneficioso para el condenado, compensando el perjuicio de la dilación en su enjuiciamiento, puesto que ha visto con ello la posibilidad de aplicación de un nuevo texto legal, el derivado de la reforma operada por la LO 5/2010, que, como a continuación veremos, opera reduciéndole la pena.

   No obstante, y si aún pudiera sostenerse que con la nueva calificación del delito, que también vamos a realizar seguidamente ubicándole en el tipo básico de la apropiación indebida, tal beneficio no es suficientemente efectivo, la cuestión se resolverá posteriormente, de modo satisfactorio, imponiendo en nuestra Segunda Sentencia una pena dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, equivalente, por tanto, a la que correspondería con la aplicación de la atenuante.

3. En efecto, en relación con el motivo Tercero, que alega la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1 6ª del Código Penal contando con el apoyo del Fiscal, ha de concluirse en la incorrección de la calificación, en este punto, llevada a cabo por la Audiencia pues, como sabemos, cuando en los hechos probados no consta que ninguna de las apropiaciones que integran la continuidad delictiva supera el importe establecido para la aplicación de dicho supuesto agravado, no puede simultáneamente tenerse en cuenta la regla de determinación de la pena propia del delito continuado (art. 74 ) y la específica agravación derivada del hecho de que la suma total apropiada supere el referido límite agravatorio.

   En la recurrida se dice que sólo a la Compañía Air Europa, la de mayor perjuicio, se le defraudó en 45.856,33 euros, importe que, por sí, supondría la importancia económica suficiente para la aplicación del aludido apartado 6º del artículo 250.1 , que al tiempo de los hechos enjuiciados estaba jurisprudencialmente establecida en los 36.000 euros, pero sucede que no sólo dicha mención del "factum" es engañosa, puesto que la defraudación a la Compañía aérea tampoco es única ya que, lógicamente, debería integrar una serie de infracciones menores por cada una de las operaciones de venta de billetes realizadas, sino que, lo que resulta aún más evidente, en este momento, y por virtud de la repetida LO 5/2010, la cifra exigible para aplicar la agravación referente a la importancia de la cuantía defraudada ha quedado fijada legalmente en 50.000 euros, por encima, por tanto, incluso del total del perjuicio sufrido por la aludida Compañía.

   Aplicación retroactiva como norma más favorable que, en relación con esta clase de modificaciones cuantitativas, encontraría su apoyo en lo afirmado, para el caso del delito fiscal, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.

   Debiendo, por lo tanto, estimar el Recurso en este extremo concreto de la exclusión de la continuidad delictiva, manteniendo la aplicación del subtipo agravado, tan sólo, puesto que la suma total de las defraudaciones sí que superan ese límite actual de los 50.000 euros, y corrigiendo, por tanto, la pena impuesta por la Audiencia, en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

   No procediendo, por otra parte y a pesar de lo que inicialmente pudiera pensarse, la extensión de los efectos favorables de la presente Resolución al otro condenado, no recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues habiendo ganado firmeza su condena y mediando aún, como hemos visto, la revisión de la misma, por efecto de la reforma ya referida, será a la Audiencia, Tribunal de instancia sentenciador, en ese trámite revisorio, a quien legalmente compete pronunciarse al respecto, sin perjuicio, por supuesto, del ulterior derecho de impugnación de esa decisión.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Marino contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el 28 de Mayo de 2010 , por delito de apropiación indebida, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número 225/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de apropiación indebida, contra Baltasar , natural de Santa Cruz de Tenerife, con DNI número NUM000 , hijo de Juan Manuel y de Juana, contra Marino , natural de Santa Cruz de Tenerife, hijo de Óscar y Rosa, con DNI NUM001 y contra María Consuelo , natural de Santa Cruz de Tenerife, hija de Valentín y de María Victoria, con DNI NUM002 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de mayo de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito enjuiciado, además de su defectuosa calificación de origen, la redacción hoy vigente, tras la reforma operada por la LO 5/2010, el delito de apropiación indebida no merece ser considerado como continuado, por lo que teniendo en cuenta la penalidad correspondiente al subtipo agravado del actual artículo 250.1º 6ª , la pena correspondiente, entre uno y seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, debe establecerse, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal (art 66.1 6ª CP ), en dos años, y atendido al importe del perjuicio total causado, más de 70.000 euros, y siete meses de multa con cuota diaria de seis euros que fue también la dispuesta en la instacia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,