STS, 21 de Febrero de 2011

Con fecha 26 de noviembre de 2.008 el Juzgado de lo Social Las Palmas de Gran Canaria nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DON Efrain contra PERFALER CANARIAS S.L y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA declarando que se ha producido una cesión ¡legal del trabajador por parte de la entidad Perfaler Canarias S.L a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar el actor entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas con la categoría de Oficios varios, con una antigüedad de 1-01- 1.993 y salario conforme a las tablas salariales del convenio del Ayuntamiento en el caso de optarse por dicha codemandada, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO.- El actor, ha venido prestando servicios en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con una antigüedad de 1-1-1.993, con la categoría profesional de Oficios varios, y con un salario de salario de 1.210,09 euros/mes.- SEGUNDO.- El actor ha suscrito con el Ayuntamiento demandado los siguientes contratos de trabajo: - Del 1-01-1993 a 30-09-1993, contrato de colaboración temporal para la realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en la realización de servicio de vigilancia, limpieza y mantenimiento de instalaciones deportivas municipales.- - Del 01-10-1993 a 31-12-1993; contrato de colaboración temporal para la realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en Curso de Fútbol.- - Del 01-10-1994 a 31-10-1994; contrato de colaboración temporal para la realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en Curso de Fútbol.- - Del 01-11-1994 a 30-11-1994; contrato de colaboración temporal para la realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en Curso de Fútbol.- - Del 01-12-1994 a 31-12-1995; contrato de colaboración temporal para la 1 realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en Curso de Fútbol.- - Del 01-01-1995 a 30-06-1996; contrato de colaboración temporal para la realización de trabajos específicos no habituales, de carácter excepcional, consistentes en Curso de Fútbol.- - A partir del 1- 09-1996 contrato de trabajo temporal de obra o servicio de duración indeterminada siendo el objeto según cláusula Adicional la de la duración del presente contrato que es de carácter indeterminada viene condicionada por la adjudicación del servicio que nos ha dado el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según el Pliego de Condiciones económicas-administrativas aprobada por el mencionado ayuntamiento en sesión celebrada al día 24 de mayo de 1.996, y del cual se le ha puesto de manifiesto al contratado todas aquellas condiciones y Cláusulas que al mismo le Interesan con el objeto y fin de la contratación, la cual por tanto, y como se ha Indicado anteriormente queda sometida a las directrices de la mencionada Corporación y de ahí su carácter de indeterminado su duración.- TERCERO.- Que la actora ha trabajado en virtud de una sucesión de contratos administrativos denominados "contratos de colaboración temporal de trabajos específicos", desde fecha 1-01-1993, si bien la actora trabaja en base a una relación laboral realizando funciones bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, bajo las órdenes del Concejal del Ayuntamiento Don Leoncio en el Estadio Municipal del Tablero, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos y teniendo un horario de 15:00 a 22:00 horas al ser éste el horario en el que las instalaciones del estadio permanecen abiertas realizando por la mañana otras funciones dependientes del ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran al trabajador de los contratados laborales del Ayuntamiento.- CUARTO.- El actor considera que en realidad es un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado; o subsidiariamente, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia se reconozca su derecho a optar en cuál de las empresas se ha de mantener como trabajador fijo o indefinido.- QUINTO.- Por la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión extraordinaria celebrada el 2614103, se acordó adjudicar a la entidad Perfaler Canarias SL, el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en distintas áreas de gestión.- En la cláusula III del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y jurídicas particulares se dispone que la corporación municipal no ostenta vinculación laboral con el personal perteneciente a la contratista, así como, sin perjuicio de la directa vinculación del personal a la empresa adjudicataria, la reserva por el Ayuntamiento de la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así lo aconseje.- SEXTO.- Se ha formulado reclamación previa y con fecha 27-06-2006 se presentó por la actora papeleta de conciliación, celebrándose el acto, el 11-07-2.006, con el resultado de "intentado sin efecto"."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por PERFALER CANARIAS, S.L. y Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO, DE LO SOCIAL N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, demanda 659/06, que confirmamos.- Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30€".

Por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Canarias 14/12/09 [rec. 733/09 ], por la que se rechazó el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia que con fecha 26/11/08 pronunciara el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 659/06], que había declarado la existencia de cesión ilegal frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa «Perfaler Canarias, S.L.». Pronunciamiento que contempla el supuestos de trabajador contratado por la citada empresa y que -tras la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios de la Administración Municipal- presta servicios en el área deportiva con categoría profesional de Oficios Varios y, conforme a los hechos declarados probados, en la ejecución de sus funciones -en instalaciones deportivas-, el trabajador recibía órdenes directas del personal del Ayuntamiento, bajo cuya supervisión y dirección estaba, sin que «Perfaler» le diera indicación alguna acerca de su trabajo o le proporcionase instrumento alguno para el desarrollo de su actividad, todos ellos de propiedad de Entidad pública, a la que -también- el trabajador solicitaba los permisos y las vacaciones.

2. - La decisión se recurre en unificación de doctrina por la Corporación municipal, que denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET, señalando como resolución de contraste la STSJ Galicia 29/05/01 [rec. 1882/01 ]. Se trata en esta última de un contrato de servicios complementarios de apoyo, suscrito también entre una entidad pública [TGSS] y una determinada empresa privada dedicada al transporte de mercancías, consistiendo aquellos en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, llevados a cabo por la trabajadora -Auxiliar administrativa- en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre los exclusivos argumentos de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real -no ficticia- que abonaba los salarios a la trabajadora y satisfacía las cotizaciones de Seguridad Social, y que es lógico que si el trabajador prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

3. - Las anteriores precisiones ponen de manifiesto la contradicción entre ambas sentencias contrastadas, habida cuenta de la similitud de hechos, identidad de cuestión jurídica planteada e igualdad de la pretensión deducida que tienen lugar en ambos supuestos, a la par de resultar opuestos los pronunciamientos adoptados por ambas resoluciones, con lo que se cumple la exigencia que para la viabilidad del recurso de unificación establece el art. 217 LPL , consistente en pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 29/06/10 -rcud 3161/09 -; 13/07/10 -rcud 3255/09 -; 15/09/10 -rcud 4056/09 -; 22/09/10 -rcud 316/10 -; y 21/10/10 -rcud 659/10 -).

1.- La cuestión que se plantea ya ha sido recientemente decidida por esta Sala en sentencias -entre otras muchas posteriores- de 14/12/10 [rcud 1647/10 ] y - ocho- de 17/12/10 [recursos 1647/10 , 1655/10 , 1656/10 , 1673/10 , 1814/10 , 1815/10 , 2093/10 y 2114/10 ], cuya doctrina reiteramos en la presente resolución.

2. - Al efecto ha de partirse de la afirmación de que el art. 43 ET contempla el supuesto de interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/1996 -... 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 17/04/07 -rcud 504/06 -), pues «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial» (entre otras muchas, SSTS 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 17/04/07 -rcud 504/06 -; y 20/07/07 -rco 76/06 -).

3. - Insistiendo en esta misma idea, se mantiene que aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, lo cierto es que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad a «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (así, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 - .... 04/12/07 -rcud 1377/06 -; y 11/12/08 -rcud 4624/07 -).

4. - Cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88 ]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88 ; 16/02/89 ; 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 11/10/93 -rco 1023/92 -] (en este sentido, aparte de las que en ellas se citan, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -). Por ello, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ SSTS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -).

1.- La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al supuesto objeto de litigio nos lleva afirmar que -tal como declaró la sentencia recurrida- en el mismo no ha tenido lugar -como se pretende- una cesión del contrato de trabajo amparable en el art. 42 ET a manera de lícita descentralización productiva, sino que el caso integra supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente.

En efecto, en la prestación de servicios llevada a cabo por el trabajador no consta que en momento alguno se haya «puesto en juego» la organización empresarial de «Perfaler Canarias, SL», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa -Ayuntamiento de San Bartolomé- que la utiliza como si fuera propia, puesto que las tareas llevadas a cabo por el actor como profesional de Oficios Varios, se han llevado cabo sin ninguna aportación -material o directiva- de quien se presenta formalmente como su empresa y que ha limitado su intervención al abono material de los salarios. La prestación de servicios se ha realizado, como hemos destacado más arriba, con órdenes directas -y exclusivas- del Ayuntamiento, a él pertenecen todos los medios materiales utilizados por la reclamante en sus actuaciones y a la misma Corporación le solicita los permisos y las vacaciones.

2. - Frente a ello no cabe alegar -como se hace en la sentencia de contraste- los términos del contrato administrativo entre la entidad pública y la empresa cedente, pues ni tales cláusulas pueden obligar a terceros (art. 1257 CC ), ni pueden infringir preceptos de imperativa observancia. Por otra parte, la prevalencia del interés público que justifica la existencia de prerrogativas en el marco de la contratación administrativa y la situación de primacía que a la Administración corresponde en la ejecución de los contratos administrativos, muy específicamente las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público [Ley 30/2007, de 30/Octubre] en orden a dar instrucciones al contratista [arts. 213 y 281 ] y a vigilar la ejecución del contrato [arts. 232 y 255 ], ninguna relación guardan con lo acontecido en el supuesto que se examina, puesto que aquí no se trata de dar directrices o llevar a cabo controles de los resultados de la actividad [lo que supondría una elemental verificación del cumplimiento de la contrata], sino que la Administración local asume la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin que haya lugar a la imposición de costas, al no haber comparecido en este trámite ni el trabajador reclamante ni la sociedad codemandada absuelta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.