STS, 27 de Octubre de 2010

La Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo del Sindicato Comisiones Obreras interpuso demanda de conflicto colectivo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, en el que ésta, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de todos los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que se les abone como incremento salarial para el año 2008 el 3,5% sobre el salario del 2007, sin que, por tanto, proceda compensación alguna de lo ya pagado por este concepto en los salarios.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de diciembre de 2009 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CC.OO. contra la FEDERACION DE EMPRESARIO DE HOSTELERIA Y TURISMO DE LAS PALMAS, ASOCIACION INSULAR DE EMPRESARIOS DE HOTELES Y APARTAMENTOS DE LANZAROTE, EMPRESARIOS TURISTICOS DE LANZAROTE, FEDERACION CANARIA DE EMPRESARIOS DEL OCIO, FUERTEVENTURA Y FEDERACION DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que se les abone como incremento salarial para el año 2008 el 3,5% sobre el salario del 2007, sin que proceda compensación alguna de lo ya pagado por este concepto en los salarios del año 2009".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- En fecha 19 de enero de 2009 CC.OO. promueve conflicto colectivo, en demanda de que se reconozca el derecho a todos los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que se les abone como incremento salarial para el año 2008 el 3,5% sobre el salario del 2007, sin que por tanto proceda compensación alguna de lo ya pagado por este concepto en los salarios del año 2009. ----2º.- En Julio del año 2008 se firmó el Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, con vigencia para los años 2008 a 2011, y con efectos de 1-1- 2008. ----3º.- en su artículo 5 y a propósito de la revisión salarial se estableció: El incremento salarial y extrasalarial durante la vigencia del presente Convenio será el que se expone a continuación:

1. ) Para los años 2008 y 2009 se incrementarán los salarios un 3,50%, con cláusula de revisión, que garantice el IPC real, al final de cada año.

2. ) Para los años 2010 y 2011 los salarios se incrementarán en el IPC previsto más 0,5%, con el tope del 35%, aplicándose las siguientes reglas:

   Si el IPC al final del año es igual o superior al 3,5% se garantiza el IPC real. Si el IPC al final del año es inferior al 3,5%, se garantiza el IPC real más un 05%, con el tope de 3,5%.

3. ) Los incrementos anteriormente establecidos se abonarán con efectos del primero de enero de los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

   4ª) Para los años 2010 y 2011, en caso de que la suma del IPC REAL, más el incremento porcentual fijado resultare inferior al incremento salarial efectuado por las empresas a principio de cada una de estas anualidades, las empresas deducirán la diferencia en el incremento salarial a que vienen obligados en la anualidad siguiente, todo ello con el objeto de garantizar exclusivamente el IPC REAL, más el incremento porcentual acordado".

   ----4º.- Que reunida la Comisión mixta de interpretación, conciliación y vigilancia del Convenio Colectivo de 9-2-2009 la patronal: "... plantea, con carácter previo, que los incrementos salariales para los años 2008 y 2009 tenía por objeto garantizar el IPC real al final de cada uno de estos años, incrementándose a cuenta de IPC real de tales años el 3,5%, habida cuenta que las previsiones del IPC para los mismos, serian superiores al 3,5%. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Patronal plantea que al ser el IPC real para el año 2008 el 1,4%, se tienen que realizar los oportunos reajustes, y propone que para evitar devoluciones de salarios por parte de los trabajadores que ya han percibido el 3,5% a cuenta del IPC real de 2008, el exceso originado, es decir el 2,10%, sea compensado en el 2009, y en las tablas salariales del año 2009 se incrementará a cuenta del IPC real el 1,4%. A tal efecto se acompaña la oportuna tabla de salarios calculadas con el citado 1,4% por lo tanto en 2008 los salarios son los establecidos en las tablas publicadas en el BOP de 12 de diciembre de 2008. Al propio tiempo la Patronal solicita de CCOO. que flexibilice a las empresas el pago del incremento salarial del 2008. ----5º.- La tasa de variación interanual del IPC desde Enero del año 2000 es la que sigue:

   Enero Feb Mar Abr May Jun Jul Ag Sept Oct Nov Dic

   2000 2,9 3 2,9 3 3,1 3,4 3,6 3,6 3,7 4 4,1 4

   2001 3,7 3,8 3,9 4 4,2 4,2 3,9 3,7 3,4 3 2,7 2,7

   2002 3,1 3,1 3,1 3,6 3,6 3,4 3,4 3,6 3,5 4 3,9 4

   2003 3,7 3,8 3,7 3,1 2,7 2,7 2,8 3 2,9 2,6 2,8 2,6

   2004 2,3 2,1 2,1 2,7 3,4 3,5 3,4 3,3 3,2 3,6 3,5 3,2

   2005 3,1 3,3 3,4 3,5 3,1 3,1 3,3 3,3 3,7 3,5 3,4 3,7 2006 4,2 4 3,9 3,9 4 3,9 4 3,7 2,9 2,5 2,6 2,7

   2007 2,4 2,4 2,5 2,4 2,3 2,4 2,2 2,2 2,7 3,6 4,1 4,2

   2008 4,3 4,4 4,2 4,6

   ----6º.- La tasa de variación interanual de Diciembre de 2000 a Diciembre de 2007 es la que sigue:

   Diciembre

   2000 4

   2001 2,7

   2002 4

   2003 2,6

   2004 3,2

   2005 3,7

   2006 2,7

   2007 4,7

   ----7º.- La media de incremento anual de los Convenios Colectivos suscritos en 2008 estaba en el 3,54 % en el resto del Estado y en Canarias en el 4,25%. ----8º.- A partir de Septiembre del año 2008 el IPC inició una rápida caída pasado deI 4,9% de Julio al 1,4% en Diciembre. ----9º.- El Convenio Colectivo provincial de Hostelería para los años 1990 y 1991 se estableció en su articulo 5 la siguiente cláusula de revisión salarial: En el caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el I.N.E. registrara el 31 de diciembre de mil novecientos noventa un incremento superior al 6 por ciento respecto a la cifra que resultara de dicho IPC al 31 de diciembre de 1.989, se efectuará una revisión salarial, tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia en el exceso sobre la indicada cifra, tal incremento se abonará con efectos de primero de enero de 1.990 sirviendo por consiguiente como base de cálculo para el incremento salarial de 1.991, y para llevarlo a cabo se tomarán como referencia los salarios o tablas utilizados para realizar los aumentos pactados en aquel año. ----10º.- El Convenio Colectivo provincial de Hostelería para los años 1992 a 1994 estableció en su articulo 5 la siguiente cláusula de revisión salarial:

   El incremento salarial y extrasalarial para los años 1993 y 1994 será el I.P.C. previsto mas un punto. El citado IPC tendrá en ambos años cláusula de revisión, de tal forma que al final de cada uno de los años de vigencia del convenio se garantice el IPC real más un punto. Dicho incremento y revisión salarial y extrasalarial será de forma automática.

   Tal incremento se abonará con efectos de primero de enero de 1993 y 1994, sirviendo por consiguiente como base de cálculo para el incremento salarial del correspondiente año anterior.

   ----11º.- En el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería para los años 1995 y 1996 se establece una cláusula de revisión salarial en el articulo 6 en los siguientes términos: incremento salarial y extrasalarial para los años 1995 y 1996 será el IPC previsto. El citado l.P.C. tendrá en ambos años cláusula de revisión, de tal forma que al final de cada uno de los años de vigencia del convenio se garantice el IPC real. Dicho incremento y revisión salarial y extrasalarial será de forma automática. Tal incremento se abonará con efectos de primero de enero de 1995 y 1996. ----12º.- En el Convenio Colectivo provincial de Hostelería para los años 1997 a 1999 se establece una cláusula de revisión salarial en el artículo 5 en los siguientes términos:

   El incremento salarial y extrasalarial durante la vigencia del presente Convenio será el que se expone a continuación:

1. ) Para el año 1997 se incrementarán los salarios conforme al IPC previsto, con cláusula de Revisión. Para dicho año y como fomento a la Formación se incrementarán los salarios a razón de mil pesetas en cada paga. 2°) Para el año 1998 se incrementarán los salarios conforme al IPC previsto, con cláusula de revisión.

3. ) Para el año 1999 se incrementarán los salarios con el IPC previsto y con cláusula de revisión, a no ser que durante el año 1998 el incremento previsto sea superior al real en cuyo supuesto se reducirá al IPC del año 1999 el exceso de 1998.

   Tal incremento se abonará con efectos de primero de enero de 1997, 1998 y 1999. Para el Complemento por Extinción del Porcentaje de Servicio, regulado en el articulo 2.2 del presente Convenio Colectivo, la revisión será anual, y sólo en base al IPC- previsto.

   ----13º.- En el Convenio Colectivo provincial de Hostelería para los años 2000 a 2003 se establece una cláusula de revisión salarial en el articulo 5 en los siguientes términos:

   El incremento salarial y extrasalarial durante la vigencia del presente Convenio será el que se expone a continuación:

1. ) Para el año 2.000 se incrementarán los salarios un 3 por 100, con cláusula de revisión, de tal forma que al final del año se garantice el IPC real más un punto.

2. ) Para los años 2001, 2002 y 2003, se incrementarán los salarios con el IPC previsto más el 0,5 por 100 y con cláusula de revisión, de tal forma que al finalizar cada una de dichas anualidades, se garantice el IPC real más el 0,5 por 100.

3. ) Los incrementos anteriores establecidos se abonarán con efectos del primero de enero de los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

   Para el Complemento por Extinción del Porcentaje de Servicio, regulado en el articulo 22 del presente Convenio Colectivo, la revisión será anual, y sólo en base al IPC previsto.

   ----14º.- En el Convenio Colectivo provincial de Hostelería para los años 2004 a 2007 se establece una cláusula de revisión salarial en su artículo 5 en los siguientes términos:

   El incremento salarial y extrasalarial durante la vigencia del presente Convenio será el que se expone a continuación:

1. ) Para el año 2004 se incrementarán los salarios un 2,50%, con cláusula de revisión, que garantice el IPC real, si éste fuese superior al 2,50% establecido para el año 2004.

2. ) Para el año 2005 se incrementará los salarios con el IPC previsto más el 0,25% con cláusula de revisión, de tal forma que al final de año se garantice el IPC real más 0,25%.

3. ) Para el año 2006 se incrementará los salarios con el IPC previsto más el 0,50% con cláusula de revisión, de tal forma que al final de año se garantice el IPC real más 0,50%.

4. ) Para el año 2007 se incrementará los salarlos con el IPC previsto más el 0,50% con cláusula de revisión salarial, de tal forma que al final de año se garantice el IPC real más 1%.

5. ) Los incrementos anteriormente establecidos se abonarán con efectos del primero de enero de los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

6. ) Para los años 2005 y 2006, en caso de que la suma del IPC REAL más el incremento porcentual fijado, resultare inferior al incremento salarial efectuado por las empresas a principio de cada una de estas anualidades, las empresas deducirán la diferencia en el incremento salarial a que vienen obligadas en la anualidad siguiente, todo ello con el objeto de garantizar exclusivamente el lPC REAL, más el incremento porcentual acordado.

   Para el Complemento por Extinción del Porcentaje de Servicio, regulado en el artículo 22 del presente Convenio Colectivo, la revisión será anual, y sólo en base al IPC previsto.

   A.19 B3) Hoteles de 4 estrellas clasificación 3 61,74 1,54 63,28

   1. 19 B4) Hoteles de 4 estrellas clasificación 4 33,50 0,84 34,34 A. 19 C1) Hot. 3 estrellas y resto establ. Clas. 1 78,60 1,96 80,56

   1. 19 C2) Hot. 3 estrellas y resto establ. Clas. 2 56,14 1,40 57,55

   1. 19 C3) Hot. 3 estrellas y resto establ. Clas 3 39,29 0,98 40,28

   1. 19 C4) Hot. 3 estrellas y resto establ. Clas. 4 26,25 0,66 26,90

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de la FEDERACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA DE LAS PALMAS, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Procurador Sr. Sanchez-Puelles González-Carvajal, en escrito de fecha 19 de mayo de 2010, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en el siguiente motivo: PRIMERO.- Se alega la infracción del artículo 5 del Convenio de Hostelería de la provincia de Las Palmas para los años 2008 a 2011 (BOP 12.12. 2008) en relación con los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil y de los artículos 1281, 1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La pretensión que se formula en la presente demanda de conflicto colectivo consiste en que "se reconozca el derecho de todos los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que se les abone como incremento salarial para el año 2008 el 3,5% sobre el salario del 2007, sin que, por tanto, proceda compensación alguna de lo ya pagado por este concepto en los salarios". Es importante indicar que la demanda se presentó el 8 de abril de 2009 y que, según relata el hecho tercero del mencionado escrito, el conflicto se plantea en relación con la discrepancia surgida en la reunión de la Comisión Mixta del Convenio, en la que la representación de los empresarios expuso su posición en orden a considerar que el incremento salarial para el año 2008, al igual que sucede con el de 2009, tenía por objeto garantizar el IPC real y que, por tanto, al ser el IPC real para el año de 2008 el 1,4% mientras que el incremento aplicado a principios de ese año, conforme a lo previsto en el convenio, fue del 3,5%, procedía realizar los correspondientes reajustes y, para evitar devoluciones salariales, se proponía que el exceso de abono -el 2,10 %- fuera compensado en las tablas salariales de 2009, respecto a las que se dice que en éstas "se incrementará a cuenta del IPC real el 1,4%". Este dato sobre la reunión se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. En ésta se estima la demanda y se declara "el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que se les abone como incremento salarial para el año 2008 el 3,5% sobre el salario del 2007, sin que proceda compensación alguna de lo ya pagado por este concepto en los salarios del año 2009".

En su cuidada fundamentación fáctica y jurídica la sentencia recurrida razona su decisión estimatoria, partiendo de una interpretación sistemática que pone de relieve la existencia en el convenio de dos regulaciones en lo relativo a la revisión salarial, una para los años 2008 y 2009 y otra para los años 2010 y 2011, y razonando que las partes pactaron un sistema diferenciado de incremento del 3,3% de incremento para los años 2008 y 2009 con cláusula de revisión al alza para el caso de que el IPC real fuese superior al IPC previsto y un sistema distinto para los años 2010 y 2011 que contemplaba la posibilidad de revisión en los dos sentidos; previsiones que obedecen, según la sentencia, a que las partes, para los años 2008 y 2009 sólo se representaron la hipótesis de un IPC real superior al previsto. De esta forma, se concluye que para esos años, a diferencia de lo que ocurre con los posteriores, lo que se pactó es un incremento fijo del 3,5% con una cláusula de revisión sólo para el caso de que el IPC real fuese superior.

El recurso interpuesto por la organización empresarial demandada formula dos motivos, pero tiene una estructura más compleja. En efecto, en el epígrafe correspondiente a lo que denomina infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, hay que entender que se formulan en realidad dos motivos -uno por infracción de las normas legales que se citan- y otro por "infracción jurisprudencial". Pero, finalizada la exposición de este segundo motivo y en los epígrafes quinto y sexto del escrito del recurso, la parte, ya sin encabezamiento alguno, inicia una especie de impugnación abierta en la que se propone analizar "la forma de regularizar o compensar los excesos abonados", en una exposición que desconoce la técnica de la casación. Ahora bien, en la medida en que dentro de ese epígrafe se formulan denuncias de determinados preceptos y se citan algunas sentencias, la Sala se referirá a ellas en su respuesta.

Hay que hacer otra aclaración. La sentencia recurrida se apoya y cita extensamente en su fundamentación jurídica una circular de la organización demandada sobre la cláusula de revisión del convenio. Dice la parte recurrente que la referencia a esta circular constituye "un grave error" de la sentencia impugnada, pues "realmente tal circular es del Colegio Oficial de Graduados Sociales y Diplomados en Relaciones Laborales de Gran Canaria y Fuerteventura", como puede verse en el folio 73. Pero el folio 73 no muestra el pretendido error, porque aunque la comunicación es efectivamente del mencionado Colegio, tal comunicación se limita a recoger y a distribuir el texto de la Circular 29/2009 de la Federación demandada, y si la parte pretendía denunciar la atribución de la autoría a la Federación tendría que haber formulado una denuncia por error de hecho para acreditar que lo distribuido por el Colegio no era una circular de la organización.

Es preciso también realizar una segunda aclaración sobre el objeto del presente recurso. Es sabido que las denominadas cláusulas de revisión salarial están suscitando diversos problemas en la práctica judicial. Uno de esos problemas, que aquí no se suscita, es el de la existencia de previsiones del Gobierno sobre el IPC, problema ya resuelto por la Sala en numerosas sentencias a partir de las de 26 de enero y 18 de febrero de 2010 . Los otros problemas afectan fundamentalmente al alcance de esas cláusulas cuando se produce un desfase en las previsiones sobre la evolución del coste de vida y más concretamente cuando, frente a lo que solía ser normal antes de la crisis, el índice de precios de consumo -IPC- real resulta inferior al IPC previsto. Se trata de determinar:

1. ) Si, una vez conocido el IPC real del año de que se trate, el salario de ese año será el que proceda, de acuerdo con la actualización del salario del año anterior a ese índice y ello tanto si ese ajuste da lugar a una cantidad inferior al incremento inicial aplicado al comienzo del año (revisión a la baja), como si la cantidad resultante es superior (revisión al alza), con independencia de que el resultado del ajuste tenga carácter retroactivo o no.

2. ) Si, una vez conocido el IPC real del año de que se trate (por ejemplo, el año 2008), la base de cálculo para la revisión inicial del año siguiente (el año 2009) ha de realizarse sobre el salario del año anterior (el año 2007) más el incremento inicialmente aplicado en el año 2008 -el 3,5% en el presente casoo si, por el contrario, ha de estarse al importe del salario del año de 2008 ajustado conforme al IPC real y ello aunque éste haya sido inferior al incremento inicial -el 1,4% en lugar del 3,5%-.

3. ) Si realizado el ajuste en atención al IPC real, este ajuste debe tener consecuencias retroactivas desde el inicio del año y ello tanto si la revisión es al alza (IPC real superior al incremento inicial aplicado, el 3,5% en el presente caso), con abono de diferencias por la empresa, como si la revisión es a la baja, con abono de las diferencias en razón de lo cobrado en exceso por los trabajadores.

En el presente caso, dados los términos del suplico de la demanda, lo que se suscita sin lugar a dudas es la tercera cuestión, pues se pide que, frente al criterio avanzado por la patronal, se declare que no procede compensación alguna por parte de los trabajadores, lo que puede derivarse de que no ha existido percepción en exceso, pese a que el IPC real (1,4%) es inferior al incremento inicial aplicado (3,5%), o de que, aun existiendo esa percepción en exceso, la compensación no procede. Pero también se pide que se reconozca el derecho al abono en 2008 del incremento salarial del 3,5% sobre el salario de 2007. Esta petición resulta más imprecisa, pues en realidad los trabajadores han percibido ya los salarios de 2008 con el incremento del, 5%, por lo que el efecto útil del reconocimiento que se pide sólo puede relacionarse con la exclusión de las compensaciones por un abono en exceso o con la determinación de la base de cálculo del incremento del año 2009. Como esta segunda cuestión no se ha planteado, hay que entender que el reconocimiento del salario de 2008 juega aquí únicamente como fundamento complementario de la exclusión de compensaciones.

Hechas estas aclaraciones, hay que examinar las infracciones que denuncia el recurso para lo que conviene comenzar con el motivo que alega la infracción de la jurisprudencia. Esta es, como enseña el art. 1.6 del Código Civil, la doctrina que establece de forma reiterada el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, por lo que no constituyen jurisprudencia y no son invocables en suplicación las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunal Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional (sentencias de 30 de abril y 27 de diciembre de 2001 ). Lo que determina que todas las sentencias de estas Salas que se citan en el motivo segundo y en su complemento no puedan tenerse en cuenta para fundar un motivo de casación. Cita, sin embargo, la parte la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2005 (recurso 108/2009 ), pero ésta se dictó en un supuesto en el que la cláusula del convenio aplicable -de redacción distinta a la que aquí se examina- era inequívoca en orden a establecer un incremento del salario anual igual al IPC real más medio punto, lo que no sucede en el presente caso. Como dice el Ministerio Fiscal en su informe, en el supuesto decidido por la sentencia citada la norma convencional disponía un incremento salarial anual equivalente al IPC real más 0,5%, con lo que era inequívoca la voluntad de las partes, mientras que en el presente caso lo que se pactó fue un incremento del 3,5% con revisión en garantía del IPC real. Por lo demás la sentencia citada se refiere a la determinación de la base de cálculo del incremento del año siguiente. Se cita también la sentencia de la Sala de lo Civil de 24 de mayo de 2001, que decide una cuestión que ninguna relación guarda con lo que se debate en este recurso y que se limita a indicar que el canon hermenéutico de la totalidad no es de necesaria contemplación cuando la «intención común» de los contratantes aparece revelada por el significado de las expresiones utilizadas, dada la prevalencia del sentido literal, lo que en nada cuestiona la interpretación de la sentencia recurrida sobre una declaración diferente. Tampoco guardan relación con las cuestiones aquí debatidas las sentencias de 28 febrero de 2000, sobre compensación y absorción de salarios, y de 21 de octubre 2005, sobre la compensación como forma de extinción de las obligaciones (art. 1202 del Código Civil ); en esta última se rechaza además la compensación practicada por la empresa por tratarse de obligación controvertida.

El motivo segundo debe, por tanto, desestimarse.

Denuncia el motivo primero la infracción del art. 5 del Convenio de Hostelería de la provincia de Las Palmas para los años 2008 a 2011 (BOP 12.12. 2008) en relación con los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil y de los artículos 1281, 1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil . Hay que advertir que del art. 3.1 no se vuelve a hacer mención en el desarrollo del motivo y lo mismo sucede con los artículos 1284, 1285 y 1286 .

Para estudiar la denuncia es preciso partir de los propios términos del art. 5 del Convenio, que lleva por título "Revisión salarial" y que establece que:

"El incremento salarial y extrasalarial durante la vigencia del presente Convenio será el que se expone a continuación:

1. - Para los años 2.008 y 2009 se incrementarán los salarios un 3,50%, con cláusula de revisión, que garantice el IPC real, al final de cada año.

2. - Para los años 2010 y 2011 los salarios se incrementarán en el IPC previsto más 0,5%, con el tope del 3,5%, aplicándose las siguientes reglas:

   Si el IPC al final del año es igual o superior al 3,5% se garantiza el IPC real.

   Si el IPC al final del año es inferior al 3,5%, se garantiza el IPC real más un 0,5%, con el tope de 3,5%.

3. - Los incrementos anteriormente establecidos se abonarán con efectos del primero de enero de los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

4. - Para los años 2010 y 2011, en caso de que la suma del IPC REAL más el incremento porcentual fijado resultare inferior al incremento salarial efectuado por las empresas a principio de cada una de estas anualidades, las empresas deducirán la diferencia en el incremento salarial a que vienen obligadas en la anualidad siguiente, todo ello con el objeto de garantizar exclusivamente el IPC REAL, más el incremento porcentual acordado.

   Para el Complemento por Extinción del Porcentaje de Servicio, regulado en el artículo 22 del presente Convenio Colectivo, la revisión será anual, y sólo en base al IPC previsto".

   La sentencia recurrida ha interpretado este precepto en el sentido de que lo que en el mismo se pactó para los años 2008 y 2009 fue un incremento del 3,5% con una cláusula de revisión sólo para el caso de que el IPC real fuese superior, para lo cual valora tanto las dos regulaciones que el convenio establece en orden a la revisión en los distintos periodos -2008 y 2009 frente a 2010 y 2011, como las previsiones sobre las que actuaban las partes en orden al IPC y la práctica negocial anterior. Esta conclusión se combate en el recurso, razonando que el fin primordial de la negociación es la garantía de que los salarios se ajustan al IPC real al final de cada año, que se establece sólo un incremento provisional y que ese incremento está sometido a una revisión con la finalidad indicada. En apoyo de su tesis la parte cita el canon de la interpretación "in claris" (art. 1281.1º ), la prohibición analógica de las cláusulas contractuales a supuestos no previstos (art. 1283 ) y a la actuación de los contratantes (art. 1282 CC ).

   Realmente el análisis de los términos literales del artículo 5 del Convenio no desautoriza la interpretación de la sentencia recurrida, sino que la confirma. Es cierto que el título del artículo es "revisión salarial". Pero, revisión, según el Diccionario de la Lengua, es acción de revisar, que, a su vez, significa "someter una cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o repararla". Los salarios pueden, por tanto, revisarse tanto para conservar su capacidad adquisitiva -adaptación al IPC-, como para mejorar su nivel o reducirlo. El párrafo primero nos indica además que estamos no sólo ante la adaptación de los salarios al IPC -cláusula de actualización pura-, sino ante un "incremento salarial" "durante la vigencia del convenio". Si pasamos al número 1 del primer párrafo, estas primeras conclusiones se confirman, pues se dice que para los años 2008 y 2009 los salarios se incrementarán en un 3,50%. Obsérvese que el incremento es del 3,50%, es decir, superior en un 1,5% a la previsión de aumento del IPC para el año 2008, con lo que incluso en el plano cuantitativo es claro que no estaríamos ante una actualización pura, sino ante una cláusula mixta de mejora (1,50%) y actualización (2%). Es cierto que inmediatamente se añade que lo anterior se prevé "con cláusula de revisión, que garantice el IPC real, al final de cada año". Sin embargo, la referencia al IPC real opera en este contexto como una garantía: se incrementarán los salarios si el IPC real es superior al incremento inicial aplicado. Este es el sentido de una garantía salarial y sobre todo este es el sentido que se impone a partir de la regulación de las revisiones de los años 2010 y 2011. Allí se habla también de garantía en el mismo sentido: garantía del IPC real si éste es igual o superior al incremento inicial y garantía también del IPC real más 0,5%, aunque en este caso se prevé de forma concreta una revisión a la baja del IPC real, aunque con el tope indicado.

   Pero donde la interpretación de la sentencia recurrida se muestra decisiva y particularmente convincente es en el orden sistemático, porque, frente a la regulación del punto 1.1 en los términos ya examinados para los años 2008 y 2009, el punto 1.2 se refiere a la revisión en los años 2010 y 2011 y prevé, en primer lugar, que para esos años el incremento inicial será del IPC previsto más el 0,5% con un tope del 3,5%. En segundo lugar, contiene otra previsión para el reajuste del incremento inicial, precisando que: 1º) si, al final del año el IPC es igual o superior al 3,5%, se garantiza el IPC real (revisión al alza o neutra) y 2º) si, al final del año, el IPC es inferior al 3,5% se garantiza el IPC real más 0,5% y con el tope del 3,5% (revisión a la baja con corrección del 0,5). En tercer lugar, en el punto 1.4 se contiene -para los años 2010 y 2011- una previsión para compensar las desviaciones en los casos en que el IPC real más el incremento porcentual fijado resulte inferior al incremento inicial aplicado a principio de cada año. Para ese supuesto se establece que las empresas "deducirán la diferencia en el incremento salarial a que vienen obligadas en el año siguiente" y ello para garantizar exclusivamente el IPC real más el incremento porcentual ajustado.

   De esta forma, se impone por sí misma y con toda claridad la conclusión de que el Convenio ha establecido dos regímenes de revisión salarial, uno para los años 2008 y 2009, y otro para los años 2010 y 2011. El primer régimen se caracteriza porque sólo ha previsto una revisión para garantizar el IPC real, que hay que entender, por tanto, al alza, sin previsión alguna sobre la hipótesis de un IPC real inferior al incremento inicial. Por el contrario, el segundo régimen comprende una cláusula de revisión en los dos sentidos -al alza y la baja- o, como dice nuestra sentencia de 18 de febrero de 2010 (recurso 87/2009 ), "de doble dirección" y además una cláusula de compensación. La deducción lógica que se impone es que si las partes hubieran querido aplicar el segundo régimen -revisión de doble dirección y compensación de lo percibido en exceso- al periodo 2008 y 2009 no se habrían establecido dos regulaciones distintas, sino una sola en el sentido que se recoge para los años 2010 y 2011. Como establece también nuestra sentencia de 18 de febrero de 2010 "una cláusula de doble dirección", frente a una cláusula de revisión al alza que es "la más generalizada en la negociación colectiva", "hubiera exigido una redacción mucho más clara y contundente". El uso en las prácticas de negociación -art. 1287 del Código Civil - lleva así a confirmar también la conclusión de la sentencia recurrida.

   La consideración de la conducta de los contratantes, que también alega la recurrente, con apoyo en el art. 1282 del Código Civil, no altera estas conclusiones, sino que las corrobora. En cuanto a los actos coetáneos, sólo se mencionan en el recurso determinadas manifestaciones empresariales en las actas de la Comisión Negociadora (folios 140 a 144 de autos) en el sentido de que "la revisión salarial sería contenida y ajustándose al IPC real". Pero, aparte de que el contenido de esas manifestaciones no es suficientemente explícito en orden a la inclusión de una cláusula de revisión de doble dirección, de lo que se trata no es de las intenciones o deseos de una de las partes de la negociación, sino de la intención común de éstas y el que el acta no recoja en esos puntos las manifestaciones de la representación laboral no permite entender que estemos ante una intención compartida de las partes. Por otra parte, está acreditado, por la propia circular l29/2009, que las partes no se habían planteado la hipótesis de que el IPC final de 2008 experimentara una caída como la que efectivamente sufrió, por lo que, como señala la citada sentencia de 18 de febrero de 2010, no puede sostenerse la revisión de doble dirección cuando no se acredita que los negociadores tuvieron presente el desfase a la baja del IPC real. Se trataría no de la intención real de los negociadores, sino de la construcción de una intención hipotética a partir de datos que estos no contemplaron. En cuanto al sentido de las negociaciones anteriores la sentencia recurrida contiene en este punto un análisis exhaustivo de ese proceso de negociación desde el año 1990, pero en realidad el análisis histórico no es concluyente, aunque apunta a una línea de incrementos iniciales con revisiones en función de la garantía del IPC real en ocasiones con algún punto adicional y con cláusulas más complejas de revisión cuando el convenio cubre periodos superiores a dos años. El criterio histórico no es, por tanto, concluyente y no afecta a las conclusiones que se han establecido en función de los restantes criterios a que se ha hecho referencia.

Una última consideración debe hacerse en relación con las argumentaciones complementarias que se contienen en los epígrafes quinto y sexto del recurso, a los que ya se ha aludido. En ellos, aparte de las referencias a diversas sentencias que han sido objeto de examen, se exponen una serie de argumentos sobre la procedencia de aplicar la compensación con respecto a las cantidades que se dice abonadas en exceso por la empresa. Sostiene la parte recurrente que esa compensación sería procedente en virtud de la regla del art. 5.1.4 del Convenio, de las normas sobre compensación y absorción de salarios (art. 26.5 del ET y art. 6 del Convenio Colectivo) y de las reglas del Código Civil sobre la extinción de las obligaciones por compensación. Pero, aparte de los defectos de técnica casacional, el rechazo de estas argumentaciones se impone, porque si no ha habido, como se ha razonado, exceso en el pago no debe haber compensación, pues no hay posición de deuda compensable. Además la regla del art.

5.1.4 del Convenio ya hemos visto que se aplica al periodo 2010-2011; no a los años 2008 y 2009. En cuanto a las alegaciones de la infracción del art. 6 del Convenio Colectivo y el art. 26.5 del ET, su improcedencia es clara: la compensación y absorción de salarios es una institución que regula la coordinación de los retribuciones establecidas en órdenes normativos diferentes en los supuestos de sucesión de normas, de modo que el incremento establecido por una fuente normativa o convencional pueda quedar neutralizado por otro incremento previsto en fuente distinta. Es obvio que no es esto lo que sucede en el presente caso, en el que sólo hay una fuente de regulación de las retribuciones y lo que se enjuicia son las reglas de incremento y revisión de éstas en función del tiempo y de la capacidad adquisitiva. Tampoco es aplicable aquí el art. 1195 del Código Civil, sobre la extinción de obligaciones por compensación. En primer lugar, porque se parte de una posición de débito de los trabajadores como consecuencia de la percepción de salarios por encima de lo debido, lo que, como se ha visto, no es exacto. En segundo lugar, porque, aunque fuera así, la cláusula de compensación está prevista sólo para los desajustes del periodo 2010-2011 ; no para el periodo 2008-2009. En cuanto a la alegación de enriquecimiento injusto, que, sin razonarse, se expone con la referencia a una sentencia de suplicación, es también improcedente, pues, a la vista de lo razonado, los salarios abonados en 2008 tienen su causa en las previsiones del Convenio, como, ante una alegación similar, ya razonó nuestra sentencia de 5 de abril de 2010 (recurso 119/2009 ).

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, con pérdida del depósito constituido para recurrir y sin que, de acuerdo con el art. 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.