STSJ País Vasco 1056/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2158 |
| Número de Recurso | 386/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1056/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 386/10
N.I.G. 00.01.4-10/000173
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de abril de 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Melchor, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1, de los de Vitoria, de diecisiete de noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre Derechos y Cantidad, y entablado por Melchor frente a HELADOS Y POSTRES S.A..
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.-El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 19.06.1995, categoría profesional de carretillero de cámara-Oficial de 1ª y salario bruto mensual de 1.971,59 Euros (ipp); con la condición de fijo discontinuo y en el centro de trabajo de Araya-Asparren (Álava).
A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio de Empresa para el Centro de Araia de los años 2006-2007, cuyo artículo 34 establece:
"LLAMAMIENTOS SUCESIVOS DEL PERSONAL DE CAMPAÑA
Llamamiento inicial 34.1 El llamamiento inicial del personal de campaña se llevará a cabo llamando a cada persona a su puesto titular por riguroso orden de antigüedad en el mismo, primeramente a todos los fijos discontinuos y a continuación los eventuales, excepto al puesto de trabajo de envasado, cuyo llamamiento será por riguroso orden de antigüedad en la empresa. El llamamiento se realizará con 15 días de anticipación.
Mientras no sea llamado a su puesto titular, el personal será llamado a envasado.
Con el objeto de evitar confusiones, en el momento de hacer los llamamientos, entre los distintos puestos de trabajo, se establece en el anexo número 5 a este convenio, la aplicación práctica de la norma.
Cuando se cree un nuevo puesto de trabajo se señalará en su convocatoria cómo se realizará su llamamiento en sucesivas campañas y se incluirá en el citado anexo.
34.2 La retribución será la correspondiente al puesto ocupado.
34.3 El trabajador que, en uso del derecho de antigüedad, sea llamado a envasado y renuncie a incorporarse, no será llamado hasta que se precise cubrir un puesto titular.
34.4 El trabajador que haya ejercido el derecho de antigüedad incorporándose a envasado, deberá pasar a su puesto habitual de manera forzosa cuando éste sea llamado.
34.5 La persona que teniendo obligadamente que acudir al llamamiento inicial no lo haga, perderá todos los derechos, salvo en los casos justificados legalmente.
Continuidad del llamamiento
34.6 La continuidad del llamamiento tiene carácter obligatorio para Empresa y trabajador. El criterio de permanencia será el de antigüedad en el puesto titular.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el trabajador que tenga trabajo en otra Empresa, cuya valoración apreciando el conjunto de tiempo y retribución, sea superior a la continuidad ofrecida, puede cesar voluntariamente en su actividad, sin perdida de sus derechos.
La conservación de estos derechos estará condicionada, a la presentación del TC-2 de la Seguridad Social y a la no perdida de dichos derechos, tras la presentación de una reclamación por un tercero.
34.7 El trabajador al que no se le haya ofrecido la continuidad de su llamamiento, deberá considerar finalizada su campaña.
subrayado igual que "continuidad del llamamiento"
Norma común:fin subrayado
34.8 La empresa fijará, tanto en el llamamiento inicial como en sus continuidades, el tiempo de duración de los mismos y se compromete a dar ocupación efectiva a los trabajadores durante dicho periodo.
Respecto al personal de Mano de Obra Directa se acuerda: Contratar, desde el principio de la campaña hasta la fecha anual del comienzo del periodo general de vacaciones fijado en calendario, al 75% del personal previsto en el plan de producción como necesario a esa fecha.
Ese personal deberá aceptar que se le puedan dar vacaciones dentro de ese periodo en los días anteriores al fin de contrato, si fuera necesario, preavisándole con siete días de antelación.
34.9 Se realizará un estudio que determine el número de trabajadores de Mano de Obra Indirecta con un llamamiento inicial que dure hasta la fecha de inicio del periodo general de vacaciones.
34.10 Comunicación del horario de inicio del trabajo.
Para los llamamientos previstos en el plan operacional, la empresa se compromete a exponer el horario de trabajo durante 5 días naturales anteriores a la fecha de incorporación.
Para poder realizarlo no se admitirán modificaciones a los datos obtenidos desde la fecha que resulte de sumar a los 5 días naturales anteriormente mencionados, otros 4 días laborables.
Los cambios solicitados se estudiarán a partir del primer día de incorporación al trabajo, se pondrán en conocimiento de la comisión paritaria y en un plazo de 10 días laborables desde la fecha de inicio se sacarán las listas definitivas.
Esta forma de trabajar se realizará en la campaña 2002. Después se observará la problemática suscitada y se decidirá su continuidad o no"
Los llamamientos a los fijos discontinuos suelen ser de dos en dos, de forma y manera que den cobertura al puesto en los dos turnos de trabajo existentes en la empresa.
En la campaña del 2008 el primer carretillero de cámara llamado a incorporarse fue, en fecha
14.01.2008, D. Luis Miguel, quien ocupa el primer puesto de la lista, en la que sigue el aquí demandante.
Hasta el llamamiento del actor en fecha 6.02.2008 (junto con otros dos trabajadores de campaña), ocuparon el puesto de carretillero de cámara, por movilidad funcional, los siguientes trabajadores fijos de la empresa:***
TRABAJADOR FECHA HORAS
Bartolomé, 17.01.2008 8:00 horas
................................18.01.2008 8:00 horas
Emiliano, 18.01.2008 8:00 horas
................................22.01.2008 8:00 horas
................................28.01.2008 8:00 horas
................................29.01.2008 8:00 horas
................................31.01.2008 8:00 horas
................................01.02.2008 4:00 horas
Imanol, 22.01.2008 4:00 horas
................................23.01.2008 6:00 horas
................................24.01.2008 7:00 horas
................................25.01.2008 2:00 horas
Tras la incorporación del actor se produjeron nuevas movilidades funcionales a ese mismo puesto y a otros, como en años anteriores, siendo la presenta reclamación del actor la primera y única en formularse.
Con fecha 16 de Mayo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Oscar Urrecho Fernández de Betoño en nombre y representación de la Central Sindical ELA y su afiliado D. Melchor, contra la empresa HELADOS Y POSTRES S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
La Confederación Sindical ELA presentó demanda el 19 de Mayo de 2008, en nombre de su afiliado Melchor, ante los Juzgados de lo Social de Vitoria-Gasteiz, correspondiéndole en turno de reparto al num. 1 de los de esa Capital.
En tal demanda solicitaba que se declarara el derecho del mencionado a ser llamado desde la fecha de inicio de la campaña, así como al abono de 1.511,56 euros, incrementado en el 10% de interés por mora, teniendo en cuenta las cantidades que había dejado de percibir desde el 14 de Enero al 6 de Febrero, ambas fechas de 2008.
La sentencia de 17 de Noviembre de 2009 y de dicho Juzgado, desestimó íntegramente sus peticiones, y tras rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la empleadora. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.
Al discrepar la parte actora de dicha resolución, procedió a anunciar el pertinente Recurso de Suplicación y de lo que se hizo eco la providencia de 27 de ese mismo mes y año. Como quiera que la empresa no estuviera conforme con que dicha sentencia pudiera ser objeto de recurso, presentó un recurso de...
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