STS 269/2010, 14 de Mayo de 2010

1.- El Procurador Don Pedro Miguel García Angulo, en nombre y representación de Don Roman, interpuso demanda de juicio ordinario, contra Cruz Roja Española y Mapfre Industrial S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimando la demanda y declarando el derecho de mi mandante a percibir en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos la cantidad de 198.101,02 euros condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a pagar a mi mandante solidariamente la expresada cantidad más, con respecto únicamente de la aseguradora el interés previsto el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y con imposición de costas a las demandadas.

2. - El Procurador Don Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de Cruz Roja Española y Mapfre Industrial S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda se absuelva libremente a mis representadas de las pretensiones deducidas por la actora, con imposición de las costas a esta última.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Aviles, dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo en representación de Don Roman, debo absolver y absuelvo a la Cruz Roja Española y a la Compañía Mapfre Industrial S.A. de las pretensiones frente a ellas ejercitadas imponiendo a la parte actora el abono de las costas procesales causadas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Roman, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha dos de mayo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Roman frente a la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil cinco dictada por la Ilma.Sra. Magistada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Aviles, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Roman con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- La sentencia recurrida infringe, por no aplicación o aplicación indebida el artículo 1903 del Ccv, en relación con el artículo 1902, el motivo se artículo a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO .-La sentencia impugnada incurre en "error de derecho en la apreciación de la prueba". El motivo se artícula a través de cauce casacional previsto en el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 14 de Octubre de 2008, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Cruz Roja Española, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Don Roman demandó a la Cruz Roja Española y Mapfre Industrial S.A. una indemnización por los daños y perjuicios causados el día 30 de julio de 1995, cuando, entonces menor de edad, desarrollaba funciones de voluntario en la Cruz Roja y recibió la orden de acudir junto con otros compañeros y bajo supervisión de un marinero que estaba realizando el servicio militar a un pantalán para achicar agua de las lanchas de salvamento, momento en que el citado marinero, con ánimo de gastarle una novatada, le indicó que se asomara a ver unos peces, y empujándolo, lo tiró al agua, sufriendo diversas lesiones. La actuación del marinero fue sancionada con la pérdida de días de descanso. Años después de los hechos, se le diagnostica a Roman signos de denervación del nervio peroneo común, con atrofia de los músculos tíbiales, siendo intervenido quirúrgicamente, quedándole diversas secuelas.

La demanda se formula al amparo del art. 1903 del Código Civil, en relación con el art. 1902 del mismo texto legal.

La Sentencia de Instancia desestimó la demanda al considerar que se trataba de una novatada causada a un voluntario por otro voluntario, fuera de sus funciones laborales o en el ámbito del servicio en el que estaba empleado, y como tal imprevisible para quienes deben responder en beneficio de los perjudicados. Entiende la Sentencia que tampoco se puede hablar de una responsabilidad "in vigilando "ni "in eligiendo" en la medida en que no se ha acreditado que el agresor realizara comportamientos similares con anterioridad de los que pudiera desprenderse la previsibilidad de hechos futuros semejantes.

Recurrida en apelación por la parte actora, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias desestimó el recurso y confirmó la Sentencia de Primera Instancia con el argumento de que, con independencia de la condición de soldado o voluntario del agresor, no se puede concluir que una entidad responda en todo caso de cualquier hecho dañoso que se produzca en su recinto como sucede con aquellos hechos derivados de actividades realizadas por el agresor que no le estaban encomendadas en sus funciones, sin que hubiera quedado acreditada la culpa "in vigilando" . Señala la Audiencia que la objetivación que se ha producido en materia de responsabilidad civil no puede entenderse en un sentido absoluto de forma que se excluya el elemento subjetivo culpabilístico. En definitiva, descarta que hubiera conexión entre el daño y la actividad desarrollada al servicio de Cruz Roja.

Don Roman formula recurso de casación que articula en torno a dos motivos. En el motivo primero denuncia la infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil . Considera el recurrente que han sido infringidos por cuanto el agresor se encontraba realizando tareas encomendadas por la Cruz Roja cuando sufrió de forma imprevista la novatada, concretamente achicando el agua de las lanchas de salvamento, y que en la medida en que la agresión tuvo lugar en las instalaciones de la Cruz Roja, esta entidad debía responder de los daños que le fueron ocasionados al haber incurrido en la llamada culpa "in vigilando" . En el segundo motivo, alega, en relación con dichos preceptos, error de derecho en la valoración de la prueba, puesto que está suficientemente acreditado que la actuación se produjo en el ejercicio de sus funciones y que además dio lugar a una sanción disciplinaria, no siendo la única ocasión en la que el agresor produjo daños cuando al servicio de la Cruz Roja, por lo que acreditada la culpa "in vigiland0" de esta entidad, procedía entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas en la demanda.

Ambos se van a analizar conjuntamente pues si bien el segundo se refiere al error en la valoración de la prueba, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal y no en el de casación, se configura como complemento del primero, conformando en lo sustancial un único alegato sobre las consecuencias que, no habiendo sido objeto de discusión en ambas instancias, van a servir para resolver la cuestión suscitada de admitirse la infracción que ha sido denunciada en el primero y asumir la Sala la instancia, por referirse a las consecuencias lesivas sufridas por el recurrente.

Lo que se plantea es si existió nexo causal entre las lesiones causadas al actor y una acción u omisión imputable a la Cruz Roja Española, circunstancia negada por la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que aquellas traen causa del hecho de haber sido arrojado desde el pantalán por Don Francisco cuando se encontraba prestando servicios para la demandada, al margen de su condición de voluntario o soldado que, a juicio de la sentencia, carece de relevancia a estos fines.

El argumento desestimatorio de la demanda se resume en las siguientes dos conclusiones: 1ª) El agresor no había realizado actos análogos al denunciado, y 2º) El hecho no se produce en el ámbito ni en lugar propio de las actividades que le fueron encomendadas por la demandada, consistente en achicar el agua de las lanchas de salvamento, ni era previsible tampoco su realización.

Por tanto, la resolución del recurso se contrae a verificar la significación jurídica dada por el tribunal de instancia a los hechos consignados en la sentencia recurrida, para lo cual se debe partir de lo que la doctrina jurisprudencial exige para que se pueda declarar la responsabilidad por hecho ajeno regulada en el artículo 1903 del Código Civil : la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella, así como la culpabilidad por acción o por omisión del agente, y la falta de prueba de haberse empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso (STS 10 de octubre 2007 ); dependencia que no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores que han sido encargadas (SSTS 3 de abril 2006: 6 de mayo 2009, entre otras). Y si bien es cierto que una novatada, en ocasiones, como la enjuiciada, puede causar lesiones o secuelas graves a quien la sufre, no encaja exactamente entre las tareas que fueron encomendadas al agresor por la Cruz Roja (si así fuera estaríamos en el ámbito del artículo 1902 CC ), también lo es que se ha desconocido por la demandada lo que el artículo 6 :102 de los Principios de Derecho Europeo de responsabilidad civil denomina "el estándar de conducta que le era exigible en la supervisión", citado en la Sentencia de 6 de marzo de 2007, o, lo que es lo mismo, se ha infringido el deber de vigilancia de las actividades llevadas a cabo por uno de sus voluntarios, militar o no, en el desarrollo y cumplimiento de la función que le había sido encomendada de achicar agua de los botes de la propia Cruz Roja, que estaban en el pantalán listos y a su disposición, puesto que los daños susceptibles de generar una responsabilidad civil no se han de producir necesariamente dentro del ámbito espacial concreto y delimitado del empleador, sino también en lugares donde se proyecten los deberes de vigilancia y atención. Lo cierto es que el menor no pudo realizar su trabajo al haber sido empujado de forma intencionada por el agresor y que esta persona no actuaba de forma autónoma sino sometido al cuidado y dirección de los mandos de la demandada, a cuyo cargo estaba el procurar las medidas apropiadas para que la orden de trabajo se cumplimentara en la forma para la que habían sido instruidos sus empleados, sin riesgo alguno para ellos, lo que no hizo. Como consecuencia de ello y en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produjo el resultado dañoso, susceptible de generar una responsabilidad civil por hecho de otro, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil, que presupone una presunción de culpa que únicamente desaparece cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, en este caso la diligencia dirigida a evitar sucesos como el acontecido, en un medio previsible como en el que acontece.

La estimación del recurso determina que esta Sala deba asumir la instancia y resolver sobre la pretensión formulada en la demanda de que se condene a la demandada y a su aseguradora, a satisfacer los daños y perjuicios ocasionados a la actora, teniendo en cuenta que las lesiones traen causa de los hechos ocurridos en junio de 1995 y que el trastorno anatómico producido en partes blandas fue poco a poco comprimiendo el tronco del nervio hasta ocasionar la parálisis del mismo. Como informa el perito Luis Carlos "otra causa no es factible en este historial".

Para la fijación de la suma indemnizatoria que corresponde por incapacidad temporal y lesiones permanentes derivadas del siniestro, se ha de partir de la doctrina sentada por esta Sala a raíz de las SSTS de 17 de abril de 2007, luego recogida en SSTS de 9 de julio de 2008, de 10 de julio 2008 y de 23 de julio de 2008, de 18 de septiembre de 2008, de 30 de octubre de 2008, y de 9 de marzo de 2010, conforme a la cual el momento del accidente determina únicamente el régimen legal aplicable para la concreción del quebranto, debiéndose estar para su cuantificación al valor del punto en el momento que se produce el alta definitiva.

El criterio de la parte actora de servirse del baremo vigente a fecha de la demanda (año 2004) tanto para fijar la puntuación que corresponde por las lesiones y secuelas como para su valoración económica, no se compadece con la doctrina expuesta, siendo lo procedente estar para lo primero al sistema legal vigente a fecha del siniestro y luego realizar su valoración económica con arreglo a las cuantías que para todo el año 2003 publicó la resolución de la DGS de fecha 20 de enero de 2003 (BOE 24 de enero), al ser en este año cuando se produjo el alta definitiva.

Con arreglo a estos parámetros, para la indemnización correspondiente a la incapacidad temporal es preciso significar que pese a lo dicho en el dictamen pericial emitido por Don. Luis Carlos acerca del periodo de baja (se indica como fecha de inicio el 20 de agosto de 2000 y como día de finalización por alta definitiva el 10 de octubre de 2003), el deber de congruencia, que impide conceder por ningún concepto más de lo solicitado, obliga a no rebasar la duración aceptada en la demanda. En consecuencia, por los 1063 días de baja reclamados, en los que consta acreditado que el actor estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (30 días, desde la fecha del accidente, ocurrido el 30 de julio de 1995, hasta el 30 de agosto de 1995; y otros 1033 días, desde el 12 de septiembre de 2000 hasta el 2 de julio de 2003, que se acepta como fecha del alta definitiva), a 44,652 euros/día (según actualización de la Tabla V para el año 2003) corresponde una indemnización de 47.465,07 euros.

En lo referente a la indemnización por lesiones permanentes, resulta determinante para la concreción de este quebranto corporal que son únicamente dos las secuelas que en el dictamen pericial se ligan inequívocamente con el accidente: paresia nervio peroneo común o ciático-popliteo-externo y perjuicio estético leve. Su respectiva valoración (10 y 2 puntos) se considera razonable, siendo igualmente procedente fijar la puntuación total mediante la suma de ambas puntuaciones de conformidad con lo previsto en el apartado Segundo del Anexo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, en su redacción vigente a fecha del siniestro (anterior a la reforma del 2003) y jurisprudencia que lo interpreta (por todas, STS de 23 de abril de 2009 ). En consecuencia, aplicando las cuantías de la Tabla III del baremo vigente a fecha del alta (año 2003), para una víctima de 16 años a fecha del siniestro, se obtiene un valor del punto de 785,72 euros, que multiplicado por los 12 puntos totales, arroja la cantidad de 9.428,65 euros. Esta cantidad debe incrementarse en un 10% por el factor corrector de la Tabla IV correspondiente a perjuicios económicos causados a víctima, en edad laboral pero sin ingresos acreditados, lo que totaliza la cantidad de 10.371,51 euros por lesiones permanentes.

En su virtud, la indemnización a satisfacer a la parte actora por los anteriores conceptos es de

57.836,58 euros, con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora demandada desde el día 1 de agosto de 2003 (D. 30), fecha en que el asegurado tomó conocimiento del daño y pudo y debió trasmitirlo a la entidad que lo aseguraba, sin que esta hubiera cumplimentado las obligaciones que la norma le impone.

La estimación del recurso en los términos expuestos, supone lo siguiente: 1º) la casación de la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de mayo de

2.006 y la revocación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Avilés de 16 de diciembre de 2005 ; 2º) la estimación parcial de la demanda formulada por Don Roman frente a la Cruz Roja Española y Mapfre Industrial, SA, a quienes se condena solidariamente al pago de 57.836,58 euros, con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora desde el día 1 de agosto de 2003 hasta su completo pago, y, 3º) no hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ninguna de las instancias, como tampoco respecto de las causadas por el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Casar dicha Sentencia, y revocar la dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Avilés de 16 de diciembre de 2005 ;

Estimar en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Roman frente a Cruz Roja Española y Mapfre Industrial, SA quien condenamos a indemnizarla en la suma de

57.836,58 euros, con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora desde el día 1 de agosto de 2003 hasta su completo pago.

No hacer especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias, ni en los recursos por infracción procesal y de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana.Encarnacion Roca Trias.Rafael Gimeno-Bayon Cobos .Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.