STS 556/2009, 16 de Marzo de 2009

1. El primer motivo aparece deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

2. La Audiencia ha puesto de relieve cómo la acusada ha reconocido, en sus declaraciones, la intervención objetiva que queda reflejada en la sentencia: recepción en su email personal de la oferta procedente de una empresa on line llamada DIRECCION001, para aportación de un número de cuenta bancaria, a la que la parte oferente transferiría dinero, que debería la acusada reenviar a través de Western Union a las cuentas que se le indicaron, reteniendo un siete por ciento como remuneración; realización por la acusada de dos transferencias a sendas cuentas de San Petersburgo; comunicación a la oferente de su retirada a raíz de que no le contestaron sobre por qué no podía la acusada poner sus datos personales en las transferencias.

   Respecto a lo ocurrido en la cuenta de Fátima, la Audiencia ha contado con la declaración de ella acerca de cómo facilitó sus claves y contraseñas a un comunicante por correo electrónico que fingió ser su banco, y cómo le fueron extraídos 5.100 euros de aquella cuenta.

   Y se han aportado documentos de Banesto relativos a la apertura de la cuenta corriente de Fátima y a las condiciones del contrato de banca a distancia. Dos miembros del CNP han ratificado en el juicio sus informes sobre el modus operandi en tretas como la del caso; y también han sido traídos al juicio oral los documentos concernientes a la cuenta de la acusada, los envíos por ella realizados y a sus comunicaciones con la oferente.

3. El motivo de la recurrente se centra en que ella fue víctima de la maniobra, pues ignoraba el carácter fraudulento de la operación.

   Sean o no los elementos internos "hechos" abarcables por la presunción de inocencia, habrán de ser derivados, a modo de prueba indiciaria, de otros elementos externos. Y la Audiencia, además de los que venimos de exponer, directamente acreditados, llama la atención sobre que la acusada:

   1. tiene la titulación de diplomada en Ciencias Empresariales, lo que le otorgan conocimiento específicos en materia económica y bancaria, b) trabajaba en el momento de los hechos como subdirectora de la sucursal número 180 de la entidad bancaria Caixa de Gerona, en Hospitalet de Llobregat (Barcelona), habiendo sido informadas las entidades bancarias del iter comisivo de estos delitos, c) conocía que el percibo por su parte del 7% de las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación de intermediación, d) desconocía la identidad del titular de las cantidades recibidas en su cuenta y la causa de su remisión a ella y e) desconocía la identidad del destinatario en Rusia de sus transferencias y la causa de las mismas.>>

   Objeta la recurrente que no es cierto que sea diplomada en Ciencias Empresariales; pero, aunque se prescinda de ese factor, lo relevante sigue siendo que era subdirectora de una oficina financiera.

   Afirma la recurrente que, en la práctica bancaria que ella conoce, la comisión del siete por ciento no es excesiva. Afirmación que no se ha cuidado de avalar, ni tendría fuerza para descabalar el conjunto de datos evaluados por la Audiencia.

   Opone la recurrente, citando los folios 25 a 47, que conocía a Fátima, como origen de las transferencias desde una determinada cuenta abierta en entidad financiera conocida, y que conocía la identidad del beneficiario y su dirección en San Petersburgo, al que hacía el envío por Western Unión. Mas tales documentos no contenían dato alguno que permitiera a la acusada asegurarse de la regularidad de las extrañas operaciones en que intervenía.

   Se añade en el recurso que existe una discriminación en el trato a la acusada respecto al dado a Fátima, licenciada en Derecho y procuradora de los Tribunales, pues ambas fueron "captadas" por el tercer manipulador. Pero no puede dejarse de tener en cuenta que, en las operaciones, Fátima no era sino perjudicada, y la acusada pretendía beneficiarse. Y respecto a si Fátima había o no adoptado la cautela adecuada es cuestión que examinaremos al estudiar el engaño bastante, el matiz de la "autoresponsabilidad" defensiva.

   La Audiencia tuvo, sin infracción normativa y sin irracionalidad, por desvirtuada correctamente la presunción de inocencia.

4. El motivo segundo también ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art 849.1º LECr ., por vulneración del art. 24 CE, ahora respecto a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al proceso sin dilaciones indebidas. Y se delimita en la excesiva duración del procedimiento.

   El procedimiento se inició el 22/6/2005 en virtud de denuncia formulada en una Comisaría de Burgos por Fátima . El juicio oral se celebró el 4/12/2007 y la sentencia se dictó el 14/12/2007 . En auto de 8/1/2007 se había acordado la apertura del juicio oral; el 23/1/2007 se aclaró aquel auto. Al irse a practicar una diligencia con la acusada el 9/2/2007, no fue hallada en el domicilio que tenía señalado; la Policía autonómica de Cataluña informó, el 7/3/2007, que no había podido localizar a la acusada; su procuradora comunicó el 7/3/2007 al Juzgado un nuevo domicilio.

   Ni en el escrito de Defensa ni en las conclusiones definitivas, la representación de Ángeles había invocado la existencia de dilaciones indebidas. Ahora, en la casación, lo hace per saltum.

   La consideración de que en el art. 21 del Código Penal aparecen recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé la circunstancia 6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE, en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS:; sin que sea necesaria anular totalmente la resolución de instancia.

   El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/199 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad el asunto, la conducta del acusado y las conductas de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia -véanse sentencias de 9.12.2002 y 18.10.2004 -.

   Hemos visto cómo el órgano jurisdiccional hubo de destinar parte de su actividad en averiguar el domicilio cambiado por la acusada. Sin embargo lo aquí y ahora decisivo es que la cuestión, que pudo ser planteada para el juicio oral, no lo fue hasta la Casación. Planteamiento per saltum inadmisible, por cuanto encierra un grave detrimento de la contradicción; ver sentencias de 23/1/2003 y 15/9/2003, TS.

5. Antes de seguir adelante se hace necesario determinar si se mantiene o no el factum, examinando el motivo séptimo, relativo a la existencia de error en la apreciación de la prueba.

   La doctrina jurisprudencial (véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS) exige que el error se desprenda de la literalidad del documento de contraste en su función propia.

   Son citados los documentos de los folios 25 y 26, resguardos de las transferencias remitidas desde la cuenta de Fátima a la de Ángeles, en los que consta cuenta y entidad bancaria de procedencia. Y se dice que ello implicaba para Ángeles una apariencia de verdad que descartaba cualquiera sospecha de fraude.

   Los documentos existen y su contenido es substancialmente recogido en el factum. Pero de su literalidad no se concluye sin más que Ángeles actuara inocentemente.

   En ese extremo, como en los demás que la recurrente trae a colación sería necesaria superar la literosuficiencia del documento para llegar a la conclusión que en el recurso se esgrime. Y, al tratar de la presunción de inocencia, la Audiencia ha ponderado conjunta y explicadamente todos los medios probatorios, para llegar a su convencimiento.

   También cita la recurrente que se hacían constar en los documentos lo datos personales de Ángeles, que ésta no hubiera facilitado si su quehacer fuera fraudulento.

   Nos hallamos ante una elucubración, no ante la literosuficiencia acreditativa de los documentos.

   Otros documentos citados como de contraste son los 27 a 43, 44 y 45 en que figuran las comunicaciones electrónicas entre Ángeles y el tercero y las transferencias al destino que el tercero indicaba.

   Una vez más la literalidad de ellos no se aparta de las narración del factum.

   Y, en cuanto al documento 41, que se cita aparte, procedente de Banesto y dirigido a Ángeles, que tiene fecha 20/6/2005, lo único que pone de relieve es que el banco comunica a Ángeles que solicita la devolución de fondos al tratarse de un phising al cliente de la entidad bancaria.

   No se demuestra error en la apreciación de la prueba.

6. El motivo tercero se ha deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP .

   Según lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido, y ahora, y con arreglo al art. 884.3º LECr ., respetado.

   El factum refleja la existencia del inicial engaño que determina la facilitación por Fátima de la entrada inconsentida en su cuenta por los defraudadores cibernéticos. Nada tiene que ver con ello, desidia del banco o de Fátima, dada la treta utilizada por el ente defraudador para lograr el acceso.

   También refleja el factum la intervención, probadamente dolosa, de Ángeles en la cadena defraudadora facilitando el paso de elementos patrimoniales de Fátima a un beneficiario.

   La adecuación del engaño ha de medirse por el conjunto de las circunstancia del caso singular, comprendiendo tanto la atención a módulos objetivos como a las condiciones personales de los intervinientes ; véanse sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002, TS.

   No aparece que fuera fácil para Banesto blindarse y blindar a sus clientes frente a cualquier maniobra torticera del tipo empleado en el caso presente, o que fuera fácil para Fátima evitar caer en error originado por el montaje preparado y ejecutado.

   No ha existido falta de autoresponsabilidad defensiva. Y el engaño, procedente y causal, debe reputarse bastante.

   Fueron acertadamente aplicados los arts. 248 y 249 CP, en relación con su art. 74 .

7. Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia, en el motivo cuarto, el haber sido indebidamente aplicado el art. 28 CP . Sostiene el recurso que Ángeles no puede ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla. Y concluye que lo que describe la Audiencia es un supuesto de receptación, por el que Ángeles no ha sido acusada, de modo que procede la absolución.

   Mas aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante. Véanse la sentencia del 23/7/2004 y las anteriores que cita, TS.

8. En el motivo quinto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.4º CP .

   La Audiencia delimita la aplicación de ese número 4º en que la clave de acceso a la cuenta y de validación de operaciones tiene la condición de firma, si es utilizada por tercera persona sin que la titular haya ordenado la realización de operación alguna. Y se apoya para ello en que, dentro del contrato de banca a distancia para particulares concertado entre Banesto y Fátima se hace constar que >

   Planteada la cuestión ante el Pleno no Jurisdiccional de esta sala, el 13/3/2009 se concluyó que, a los efectos del art. 250.1.4º CP, la utilización de las claves bancarias de otro no es firma.

   Para tal conclusión se ha tomado en cuenta que nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica de las normas penales en contra del reo, sirviéndose de un contrato privado.

   Además, si se acudiera a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre firma electrónica, sólo la modalidad denominada avanzada reconocida, a que se refiere el art. 3.3. y 4, presentaría equivalencia con la firma manuscrita, y las características de tal modalidad no aparecen en el factum.

   El motivo ha de ser estimado.

9. Asimismo al amparo de art. 849.1º LECr ., se achaca a la sentencia la indebida inaplicación del art.

   21.5 CP .

   Se aduce que, aunque la sentencia expone que la acusada no ha verificado un pago sino una consignación y tan sólo por 357 euros el 30/1/2007 (tras emitirse el auto de adecuación de las Diligencias Previas el Procedimiento Abreviado el 8/1/2007 ), la Defensa de Ángeles ingresó, el 13/9/2007, 4.441,35 euros.

   Efectivamente consta que la acusada ingresó 5.100 euros que garantizaban la totalidad de las responsabilidades civiles pendientes en la causa. Todo ello según certificado expedido el 10/10/2008 por el Sr. Secretario de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, y refiriendo el número 2037/2008 del libro de consignaciones. Certificado en que también se hace constar que Ángeles fue declarada solvente por auto del 17/9/2007, dictado por el Juez instructor.

   El Ministerio Fiscal, en su escrito de instrucción, ha informado:

   >

   Escrito aludido que se refiere a la consignación de los 357 más 4.441,35 euros.

   En consecuencia, debe estimarse que, antes del juicio oral, comenzado el 4/12/2007, se había procedido a la reparación íntegra del daño aunque fuera por vía de consignación. Y, en consecuencia debió ser estimada la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP, sin perjuicio de que se mantenga la condena indemnizatoria, para hacerla efectiva en ejecución de sentencia.

10. Con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., debió declararse haber lugar en parte al recurso, ser casada y anulada parcialmente la sentencia de la Audiencia, para ser sustituida por otra más conforme a Derecho, y ser declaradas de oficio las costas del recurso.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por vulneración de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Ángeles contra la sentencia dictada, el 14 de diciembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, en causa por delito de estafa; la cual sentencia se casa y anula en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil nueve

    El Juzgado de Instrucción número Tres de los de Burgos incoó las Diligencias Previas núm. 1577/2005 por un delito de estafa contra Ángeles, con DNI número NUM002, hija de Francisco y de María Clara, nacida el 10 de agosto de 1972, en Gerona, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que con fecha 14/12/2007 dictó Sentencia condenándole como autora responsable de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y multa de seis meses. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la exposición de hechos probados, con la salvedad de que Ángeles consigno antes del comienzo del juicio oral 5.100 euros.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia; salvo que, por las razones expuestas en la anterior resolución de esta Sala, no es de apreciar el supuesto agravado previsto en el art. 250.1º.4º CP, y es de apreciar la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP . En la individualización de la pena de prisión que señala el art. 249. CP, se atienden a las pautas señaladas en la parte final de ese artículo, al art. 74, a la regla 1ª del art. 66.1º y a lo que aparece en el relato de hechos probados respecto a la persona de la acusada y a la gravedad de su conducta.

III.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ángeles, como penalmente responsable, en concepto de autora, de un delito continuado de estafa previsto en el art. 249 (no en el 250) del Código Penal

, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en 5.100 euros a Fátima (sin perjuicio de que se dedique a ello, en ejecución de sentencia, la cantidad consignada) y al pago de las costas de la instancia (incluidas las de la Acusación Particular ).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.