ATS 683/2009, 26 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 683/2009 |
| Fecha | 26 Febrero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 3/2008
dimanante del Sumario 38/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat Del LLobregat, se dictó sentencia, con fecha 4 de junio de 2008, en la que se condenó a BORIS TOPIC como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 60.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por BORIS TOPIC mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Germán Marina y Grimau, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, en relación con el art. 369.1.6º CP .
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Considera que no existe prueba suficiente para dar por probado que el acusado portara en el interior de su organismo 962 gramos netos de cocaína con un porcentaje de riqueza del 86,8 %. Cuestiona el procedimiento para determinar la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, al seleccionarse al azar 10 de los 86 envoltorios que llevaba el acusado en el interior de su cuerpo. No existe en definitiva, sostiene, prueba para acreditar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras y por solo citar alguna de las más recientes en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En cuanto al único punto controvertido, la notoria importancia, la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho primero, se hace eco de esta misma cuestión planteada por la defensa, para rechazarla con sólidos argumentos y sobre la base de todo lo actuado.
El análisis de laboratorio que determinó la naturaleza, cantidad y grado de riqueza de la sustancia intervenida, que no fue impugnado por la defensa, se sujetó, como explicaron los peritos de farmacia en la vista, a los protocolos vigentes y a las recomendaciones de la ONU, que indican la selección al azar de varios de los envoltorios y la homogeneización del contenido de los mismos para, seguidamente, someter la sustancia a la prueba de cromatografía de gases.
Aquí se da el caso, como destaca la Sala, que las 86 cápsulas que portaba el acusado tenían una apariencia externa idéntica, y que, se insiste, la defensa no puso reparo alguno a la prueba ni interesó que la analítica se practicara sobre la totalidad de la cocaína aprehendida.
El juzgador, además, aplicó el margen de error (3 %) a favor del reo y aún así, la cocaína pura incautada superaba los 800 gramos, por lo que excedía holgadamente de los 750 gramos exigidos para apreciar la notoria importancia.
La cantidad de cocaína pura, pues, consta acreditada por prueba válida y suficiente para fijar ese aspecto fáctico que se refleja en el hecho probado de la sentencia.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369 CP .
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Alega, con base en lo expuesto en el motivo primero, que no se debió aplicar el subtipo agravado de notoria importancia, toda vez que no quedó acreditada la cantidad de cocaína que portaba el acusado.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es en realidad vicario del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues en el hecho probado, intangible ahora al no haber prosperado aquél, se describen los elementos típicos de la figura aplicada y el subtipo agravado de notoria importancia, al transportar una cantidad de cocaína que superaba los 800 gramos de cocaína pura.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por la indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 CP .
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Alega que debió apreciarse la atenuante analógica a la de confesión, pues siempre reconoció los hechos y trató de colaborar aportando los datos de que disponía sobre las personas implicadas en la operación de tráfico en la que él participaba transportando la droga.
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El artículo 376 del Código Penal, en lo que aquí interesa, establece la posibilidad de una reducción en la pena para aquellos que hayan abandonado voluntariamente las actividades delictivas y hayan colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables
Según el artículo 21.5ª es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral. La atenuante prevista en el apartado 4º se refiere al supuesto en que el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, haya procedido a confesar la infracción a las autoridades.
Como hemos dicho por ejemplo en STS 1098/2007, de 26 de diciembre, la atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.
En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo
21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .
De lo expuesto se desprende que esta Sala considera más adecuada la atenuante de confesión que la de reparación del daño para construir la analogía en los casos de colaboración con la justicia producida tras la detención del sujeto.
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En los hechos probados no concurren los presupuestos fácticos precisos para apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.
En todo caso, como se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la supuesta colaboración se produce tardíamente y con datos inconcretos e insuficientes, por lo que la investigación abierta no dio resultado alguno. La confesión del hecho, por otro lado, se produce una vez que se habían detectado a través de la prueba radiológica la presencia de cuerpos extraños en el interior del organismo del recurrente, por lo que ese reconocimiento o admisión ante la evidencia e inminencia de la aprehensión de la sustancia, no encaja en los supuestos que merecen la aplicación de la atenuante ni siquiera por analogía.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
