STSJ País Vasco 1236/2010, 28 de Abril de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1121 |
| Número de Recurso | 428/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1236/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 428/10
N.I.G. 48.04.4-09/002496
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por el DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO y FERROVIAL SERVICIOS S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha dieciocho de Junio de dos mil nueve, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Teodulfo frente a DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, FERROVIAL SERVICIOS S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Ê PRIMERO.- El actor, D. Teodulfo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios, adscrito a la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, con categoría de oficial de mantenimiento de 1ª, antigüedad de 2/7/2001 y salario mensual de 1.680,73 euros, con pp pagas extras.
El actor suscribió con dicha fecha un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con objeto la atención del servicio de mantenimiento de instalaciones del Departamento de Interior del Gobierno Vasco mientras dura la adjudicación con la empresa Ferrovial Servicios.
El Gobierno Vasco y la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA suscribieron contrato de servicio con objeto el mantenimiento de torres y estructuras metálicas de dependencias adscritas al Departamento de Interior con fecha 2/7/2001. En las bases técnicas para la contratación de dichos servicios se establecía como ámbito territorial los centros dependientes del Departamento de Interior ubicados en la tres territorios de la CAV. Como labor a realizar, en resumen, el mantenimiento correctivo y preventivo de: Torres de antena, Estructuras metálicas (barandillas, escaleras ...), Depósitos y Recipientes. Carpintería metálica (vallas, verjas, ventanas, puertas, etc ...). En cuanto a los medios humanos, se establecía que la adjudicataria nombraría un interlocutor para coordinar la relación con el area de mantenimiento DRG. La empresa adjudicataria pondría al servicios de DRG el personal necesario en función de la demanda de servicio que se requiera en cada momento. En cuanto al resto de obligaciones, se consignaban las siguientes:
"El contratista tendrá todos los derechos y deberes respecto al personal que por su cuenta aporte o utilice, dependiendo única y exclusivamente de él, con arreglo a la legislación vigente y aquellas que en lo sucesivo puedan promulgarse.
En consecuencia, dicho personal no tendrá vinculaciones ni derecho alguno con respecto a la Administración y en ningún caso la Administración resultará responsable de las obligaciones del contratista.
El adjudicatario queda obligado a que todo personal, propio o ajeno que emplee, esté afiliado a la Seguridad Social, obligándose asimismo a cumplir con dicho personal toda la legislación laboral vigente.
La Administración podrá solicitar al adjudicatario el cambio de personal que preste servicios en el mismo si considera que su cualificación no se adapta de forma adecuada al trabajo encomendado, o bien no cumpla las normas vigentes en el Centro, o bien por una manifiesta y reiterada dejación en la prestación del servicio encomendado".
Dicho servicio fue objeto de prorrogas hasta el 16/12/2008.
Con anterioridad a dicho contrato, el actor había estado vinculado con la mercantil Montajes y Construcciones Dilo SL, en virtud de los siguientes contratos:
- Contrato para obra o servicio determinado de 16/11/1998, como Oficial de 3ª calderero, hasta la terminación parcial o total de los trabajos concedidos a dicha empresa en el servicio de mantenimiento de las comisarias de la policia autónoma. Dicho contrato finaliza con fecha el 31/10/1999.
- Contrato del 3/1/2000 al 29/11/2000
- Contrato para obra o servicio determinado de 2/1/2001, como Oficial de 3ª calderero, para la obra de pórroga del contrato de mantenimiento de Torres y estructuras metálicas del area de contratación de UTAP del gobierno Vasco.
- Departamento de Interior - contrato que finaliza el 30/6/2001.
La empresa FERROVIAL SERVICIOS SA además de la referida contrata tiene adjudicados en virtud de diferentes contratos, otros servicios, como el de mantenimiento de carpintería de comisarias y centros, mantenimiento de instalaciones en varios centros dependientes del Departamento de Interior del GV.
Mediante carta de 15/1/2009 la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA comunica al trabajador la finalización de la relación laboral por finalización de la obra o servicio contratado con fecha 31/1/2009.
El actor en el periodo adscrito a la empresa Ferrovial Servicios SA, ha venido realizando la prestación de servicios de la siguiente manera:
El actor recibía las órdenes de trabajo de los Jefes o encargados de mantenimiento del Gobierno Vasco en los diferentes territorios. Estos encargados recibían la orden de reparación, que le trasladaban al actor. Fundamentalmente estas reparaciones se referian a trabajos de tipo metálico ( reparación de antenas, puertas ...).
El actor tenía que rellenar un estadillo con las horas realizadas en un impreso con anagrama del Gobierno Vasco, como hacían otros trabajadores dependientes de el Gobierno Vasco. En ocasiones, se han concedido días libres por parte del Jefe de Mantenimiento del Gobierno Vasco. El actor ha realizado trabajos conjuntamente con personal del Gobierno Vasco.
Era el encargado de mantenimiento el que, una vez recibida la orden de reparación, distribuía los trabajos y asignaba el servicio al actor o a otros trabajadores. Además, era la persona a la que el demandante tenía que dirigirse si se producía algún problema técnico o alguna incidencia del servicio.
El actor ha realizado diversos cursos de prevención de riesgos laborales organizados por gobierno Vasco.
Para el desarrollo de su trabajo el actor hace uso de una caja de herramientas de mano, proporcionada por FERROVIAL. Adicionalmente, cuando necesita otro tipo de herramientas o aparatos más especializados, el actor utilizaba las del Gobierno vasco. Normalmente utilizaba un vehículo puesto a su disposición por Ferrovial, si bien, en caso de que se necesitase transportar piezas u objetos voluminosos el actor podía utilizar vehículos del Gobierno Vasco.
El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
EL nivel retributivo para el puesto de calderero sería el nivel 6, siendo la retribución anual conforme Tablas 2007 C.Co. Personal Laboral del Departamento de Interior y Organismo Autónomo Academia de Policía del País Vasco, BOPV 17/4/2008:
Total 07 mensual nivel 6 ..... 26.466,29 anual
Antigüedad por trienio grupo III (FP II) art. 66 C.Co. 500,17 anual.
Complemento variable 2007 total anual 1180,88
Los incrementos porcentuales para los años 2008 /2009 fueron del 3.2 % respectivamente.
Con fecha 18/2/2009 se presenta por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto sin avenencia el 4/3/2009.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
ÕQue estimando la demanda presentada por D. Teodulfo contra FERROVIAL SERVICIOS SA y GOBIERNO VASCO (DEPARTAMENTO DE INTERIOR), sobre Despido, declaro el mismo Improcedente, condenando al GOBIERNO VASCO (DEPARTAMENTO DE INTERIOR) a que, en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle en cuantía de 28.270,36 euros, y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, condenando solidariamente a ambas demandadas en cuanto a las responsabilidades económicas derivadas de tal despido.
Frente a dicha resolución se interpusieron ambos recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante con categoría profesional de oficial de 1ª de mantenimiento que ha solicitado la declaración de existencia de cesión ilegal con fijeza o integración de plantilla respecto de la empresarial en la que presta servicios y al ser una administración pública en consideración de fijo no indefinido. La Juzgadora analiza las notas características concretas y puntuales concluyendo que estamos ante un ejemplo certero de descentralización que no es la propia del art. 42 del ET sino más bien la del art. 43 . Se trataba de una subcontratación en el mantenimiento de torres y estructuras metálicas de la empresarial Ferrovial para con el Departamento de Interior del Gobierno Vasco.
Disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación ambas empresariales condenadas solidariamente a estar y pasar por tal declaración de cesión ilegal; el Gobierno Vasco utiliza cinco revisiones fácticas y una jurídica y la empresarial Ferrovial invoca dos revisiones fácticas y también una última jurídica, todo ello al amparo de los párrafos b) y c) del art. 191 de la LPL que pasamos a analizar.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral...
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